Da inconstitucionalidade da incidência do FAP - Fator Acidentário Previdenciário - Sobre as alíquotas da contribuição para o SAT - Seguro de Acidentes do Trabalho

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ACESSO EM 30/04/2010

Anna Emilia Cordelli Alves*

Elaborado em 02/2010

A contribuição para o Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT -destina-se à cobertura dos benefícios previdenciários concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT). Está prevista no artigo 22, II da Lei 8.212/91. Suas alíquotas são variáveis - 1%, 2% e 3% - conforme o risco de ocorrência de acidente do trabalho na atividade econômica preponderante do contribuinte.

Com o advento da Lei 10.666/03, essas alíquotas foram flexibilizadas para mais ou para menos, em razão da adoção de um fator acidentário previdenciário - FAP -. Esse fator consiste num multiplicador variável num intervalo continuo de 0,5% a 2%, que aplicados sobre as alíquotas -1% 2% e 3%- acaba por reduzir a contribuição em até 50% ou aumentá-la em até 100%.

A matéria foi então, por delegação expressa da lei, regulamentada pelos Decretos 6042/07 e 6957/09. Assim o desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade será aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP que, por sua vez, deve ser calculado de acordo com os índices de freqüência, gravidade e custeio apurados e divulgados pelo Ministério da Previdência Social.

O primeiro desses índices - freqüência - indica a incidência da acidentalidade em cada empresa. Outro índice consiste na gravidade das ocorrências acidentárias em cada empresa e, o terceiro deles, o custo dos benefícios por afastamento, cobertos pela Previdência.

Ora, o objetivo da implementação do FAP é, sem dúvida, incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador, estimulando as empresas a implementar políticas efetivas de saúde e segurança no trabalho, com a intenção de efetivamente buscar reduzir os acidentes de trabalho.

Ocorre que os instrumentos jurídicos adotados para tanto, são inconstitucionais.

Nesse sentido, algumas decisões vêm sendo proferidas a favor dos contribuintes, dentre as quais, merece destaque, o despacho concessivo de liminar proferido pelo Juízo da 25ª Vara da Justiça Federal de São Paulo, por sua coerência e profundidade, na análise do tema .

Trata-se de despacho em Mandado de Segurança Individual que determinou, em favor do impetrante, a suspensão, no ano de 2010, da aplicação do Fator Acidentário Previdenciário sobre a alíquota prevista para o cálculo da contribuição ao SAT/RAT.

Analisando a aplicação do FAT, assevera a referida decisão que cada setor de atividade econômica receberá uma classificação de risco equivalente a 1%, 2% ou 3% de contribuição sobre a folha salarial e que, dentro desses setores, as empresas serão monitoradas e receberão uma classificação anual, feita de forma individualizada, com base no indicador de sinistralidade, calculado de acordo com a gravidade, freqüência e os custos do acidente de trabalho.

Na prática, conclui aquele Juízo, a alíquota de contribuição sobre a folha de pagamento vai variar de 0,5% a 6%, o que significa que se até então, nos termos da lei, as empresas de um mesmo segmento pagavam uma mesma alíquota, agora, a alíquota será aplicada de acordo com o desempenho individual de cada empresa, mesmo dentro de idêntico segmento. Ferido, pois, o princípio da isonomia.

Outra questão importante, abordada pela decisão sob análise, consiste na distinção que deve ser feita entre a decisão do STF que, desde 2003, decidiu pela constitucionalidade do SAT- Seguro de Acidente do Trabalho - e a discussão que ora se trava a partir da edição da Lei 10.663/03 que criou o FAP.

De fato, na ocasião, o STF decidiu pela constitucionalidade das Leis 7.787/89 (art. 3º, II) e 8.212/91 (art. 22, II), por entender possível a delegação feita por aqueles diplomas legais a Regulamento, para a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", sem qualquer lesão ao princípio da legalidade tributária. A respeito de tal decisão, afirma o despacho judicial concessivo de liminar, ora objeto de nossa análise: "no entanto, cabe lembrar que o reconhecimento da constitucionalidade do SAT pelo Supremo Tribunal Federal não pode ser confundido com a presente discussão, já que a lei do FAP, ao contrário da legislação relacionada àquela exigência, expressamente remete ao regulamento a possibilidade de manipular as alíquotas da contribuição a ponto de majorá-las, em detrimento da legalidade."

Assevera que a delegação de competência normativa ao Executivo, pela Lei 10.663/03 não se deu de forma intra legem, mas sim praeter legem, outorgando uma margem de discricionariedade muito grande ao executivo, contrária ao ordenamento jurídico constitucional. O FAP, afirma aquele Juízo, apesar de legalmente previsto é calculado de maneira unilateral pelo Ministério da Previdência Social na forma de coeficiente a ser multiplicado pelas alíquotas básicas do SAT, surgindo, desse cálculo aritmético a real e efetiva "alíquota" a ser aplicada sobre a base de cálculo do tributo.

Em suma, deflui da referida decisão, dentre outras conclusões: (a) que a nova sistemática acabou por criar uma alíquota móvel de 0,5% a 6% ao sabor de ação da administração, ferindo com isso a previsão contida no artigo 97, IV do CTN, que coloca a alíquota e base de cálculo do tributo sob reserva legal; (b) que também, eventual exceção ao princípio da legalidade em matéria tributária, deve ser veiculada no próprio texto constitucional, como no caso do artigo 153, parágrafo 1º, o qual não menciona a contribuição sob análise; (c) que o FAP compõe a matriz tributária, porque integra a alíquota da contribuição, estando, pois sob reserva do princípio da estrita legalidade; (d) que a vinculação da alíquota à fatores divulgados unilateralmente pela Administração, fere o princípio da segurança jurídica, pois caracteriza uma base de dados insegura e definida sem o devido processo legal;

Portanto, espera-se que os julgadores que venham a ser incumbidos da análise e deliberação quanto à constitucionalidade do fator acidentário previdenciário - FAT - atentem para o fato de que não cabe ao Poder Executivo a manipulação das alíquotas da contribuição SAT, visto tratar-se de matéria sob reserva de lei absoluta, exceto naqueles casos expressamente previstos na Constituição Federal, dentre os quais, não se encontram as contribuições.