Competência tributária relativa à incidência do ISS volta a ficar incerta

CONSULTOR TRIBUTÁRIO

Competência tributária relativa à incidência do ISS volta a ficar incerta

22 de abril de 2015, 10h02

Por Gustavo Brigagão

Gostaria de iniciar a coluna de hoje com o registro do meu mais profundo pesar pela prematura e irreparável perda do querido amigo e grande advogado Carlos Roberto Fornes Mateucci.

No plano pessoal, Mateucci sempre foi notado pela cordialidade, elegância e simpatia com que tratava os que dele se aproximavam. No plano profissional, a ética, a dedicação e a liderança eram as marcas que o caracterizavam.

Mateucci era um líder destacado e dedicado às boas causas da advocacia. Será sempre lembrado e homenageado pela sua forte atuação no trato das questões relativas sociedades de advogados, tendo sido presidente do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) e tesoureiro da OAB-SP. 

Sua obra deixa grande legado para todos nós. Sentiremos imensamente a sua falta, como amigo, como profissional e como líder.

Feito esse pesaroso registro, passo ao tema de hoje.

Na minha última coluna, ao defender a substituição das principais exações que conformam a tributação indireta nacional (IPI, ICMS, ISS, PIS e COFINS) por um único imposto sobre valor agregado (IVA) de competência federal, demonstrei que dela decorreria a eliminação de algumas das mazelas que maculam o nosso sistema tributário, entre elas, a insegurança jurídica decorrente de interpretações jurisprudenciais discrepantes relativas a regras criadas para dirimir conflitos de competência entre entes políticos tributantes.

Nesta coluna, abordarei um desses exemplos, que reputo ser o que mais intensamente demonstra o problema: a infindável discussão sobre a competência tributária relativa à incidência do ISS, na singela hipótese em que o contribuinte estabelecido em determinado município presta os seus serviços no território de outro. Qual dos dois é competente para cobrar o imposto?  Aquele em que localizado o estabelecimento prestador, ou aquele em que ocorre o fato gerador do imposto (ou seja, onde o serviço é prestado)?

Digo que essa discussão é infindável porque, como demonstrarei neste estudo, aquela longínqua divergência da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, que se imaginava extinta com o julgamento, pela Primeira Seção, do Ag. Rg. nos Eds. no Ag. 1.272.811, de 01.02.2012, parece estar novamente tomando corpo, em decorrência de uma interpretação aparentemente equivocada do que foi decidido em precedente do mesmo Tribunal, que tratava da definição de competência tributária para fazer incidir o ISS em contratos de leasing financeiro.

Façamos uma breve retrospectiva dessa discussão desde o seu início.

Como se sabe, a Constituição Federal estabelece que cabe à lei complementar dirimir conflitos de competência entre a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios (artigo 146, inciso I).  O mesmo dizia a Constituição anterior (de 1969).

Cabe, portanto, ao legislador complementar, entre os diversos possíveis elementos de conexão disponíveis (domicílio e residência, localização da sede e do estabelecimento, fonte do rendimento, localização do bem, ocorrência do fato gerador, entre outros), eleger aquele que, a seu exclusivo critério, reflita a melhor opção para dirimir o conflito de que se trate.

Na hipótese em exame (estabelecimento localizado em um município que presta serviços em outro), o legislador complementar pode, em tese, adotar qualquer (ou quaisquer) dos elementos de conexão acima para definir a competência tributária relativa ao ISS incidente.

Na prática, o antigo Decreto-lei (DL) 406, de 31.12.1968, editado com força de lei complementar na vigência da Constituição anterior, elegeu três elementos de conexão, ao regular a matéria: um para ser aplicado genericamente e dois, em casos específicos.  De fato, o DL determinou, como regra geral, que o município competente para cobrar o ISS seria aquele em que situado o estabelecimento prestador ou, na sua falta, o local do domicílio do prestador (o elemento de conexão, nessa hipótese, foi o da localização do estabelecimento, ou do domicílio do prestador).  Excepcionalmente, no caso de construção civil, o município competente para cobrar o ISS seria o local em que realizada a prestação do serviço (o elemento de conexão, neste caso, foi o local da ocorrência do fato gerador), e, no caso de serviços de exploração de rodovias, aquele em cujo território houvesse parcela da estrada explorada (utilizou-se, aqui, o critério da localização do bem, objeto do serviço prestado).

Todavia, buscando eliminar a má utilização dessas regras por contribuintes que pretendiam usufruir de benefícios fiscais concedidos por outros municípios, ou, em outras palavras, buscando afastar patologias decorrentes da guerra fiscal, o STJ, em decisões de suas duas turmas, interpretou o artigo 12 do DL 406/68 em suposta conformidade com o princípio constitucional implícito da territorialidade, e firmou sua jurisprudência no sentido de que, em qualquer hipótese, e não somente naquela expressamente mencionada (construção civil), o ISS seria devido no local da efetiva prestação do serviço, fato gerador do imposto[1].

Destaco os seguintes acórdãos da 1ª Seção, que também adotaram esse entendimento: Embargos de Divergência (ED) no REsp 130.792, de 07.04.2000, relatora Ministra Nancy Andrighi, publicado na Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT) 59/178; e ED no REsp 168.023-CE, de 22.09.1999, relator Ministro Paulo Gallotti, publicado na RDDT 52/181). 

Esse foi o primeiro período de insegurança jurídica vivido pelo contribuinte no que diz respeito à discussão desse tema. O STJ tornava inaplicável a lei complementar então vigente fundamentado em princípio constitucional implícito (da territorialidade), sem que tivesse havido qualquer manifestação do STF nesse sentido.

Com o advento da LC 116/03, o legislador complementar teve nova oportunidade para definir o elemento (ou elementos) de conexão que dirimisse(m) esse conflito de competência, e o fez da seguinte forma:

• manteve a regra de que o ISS deve ser recolhido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador (artigo 3º, primeira parte);
• aumentou de duas para 22 as exceções a essa regra (artigo 3º, segunda parte); e
• esclareceu que o estabelecimento prestador deve ser considerado o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure uma unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para a sua caracterização, as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas (artigo 4º).

Como muito bem salientado por Igor Mauler Santiago, em excelente artigo publicado nesta coluna, com as alterações acima, os elementos de conexão para a determinação do município competente passaram a ser os seguintes:

● “local do estabelecimento prestador: critério genérico, aplicável de forma residual sempre que não haja disposição específica para o serviço considerado.

● local da prestação do serviço: critério aplicável aos serviços referidos nos incisos II, III, IV, V, VI, VII, VIII (relativamente à decoração, prepondera o local do resultado, pois os serviços do decorador realizam-se tanto dentro quanto fora do imóvel a ser decorado), IX, XII, XIII, XIV, XV, XVII, XVIII, XIX e XXII do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003;

● local dos bens a que se refere o serviço: critério aplicável em parte ao serviço contemplado no inciso XVI do artigo 3º da Lei Complementar 87/96 (vigilância ou monitoramento de bens, quando imóveis);

● domicílio do tomador do serviço: critério aplicável aos serviços mencionados nos incisos I (serviços importados), XVI (vigilância ou monitoramento de pessoas ou de bens móveis) e XX (cessão de mão-de-obra) do artigo 3º da Lei Complementar 116/2003;

● local da fruição do resultado do serviço: critério aplicável aos serviços de planejamento, organização e administração de feiras (inciso XXI do artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003) e — juntamente com o do local da prestação — aos serviços exportados. De fato, a interpretação a contrario sensu do art. 2º, parágrafo único, do mesmo diploma conduz à conclusão de que são exportados tanto os serviços executados no exterior quanto aqueles que, executados no Brasil, gerem resultados no estrangeiro.”

Note-se, portanto, que, além da multiplicidade de critérios adotados, o conceito de estabelecimento passou a ter amplitude tal, que tornou mais facilmente caracterizável a presença do contribuinte no município onde presta serviços, mesmo que não conte com a estrutura que tradicionalmente permitia a sua configuração.

Diante de todas essas modificações, houve um segundo momento de insegurança para os contribuintes, que decorreu da oscilação de entendimentos adotados pela jurisprudência a partir da edição da nova lei complementar.

Eis algumas das decisões que demonstram essa oscilação na adoção dos critérios definidores da competência tributária dos municípios:

• REsp 753.360, Segunda  Turma, 17.04.2007 – Fato Gerador
• REsp 1.117.121, Primeira Seção, 14.10.2009 – Estabelecimento (obter dictum)
• REsp 1.160.253, Segunda  Turma, 10.08.2010 – Estabelecimento
• AgRg 1.318.064, Segunda  Turma, de 13.04.2011 – Fato Gerador
• REsp 1.245.310, Segunda  Turma, 25.05.2011 – Estabelecimento
• AgRg 1.272.811, Primeira  Turma, 30.05.2011 – Estabelecimento

Quase dez anos após a edição da LC 116/03, essa jurisprudência foi finalmente pacificada, conforme demonstra a decisão proferida no Ag. Rg. nos Eds. no Ag. 1.272.811, Primeira Seção, de 01.02.2012, cuja ementa transcrevo abaixo:

“Cuidando-se de fato gerador ocorrido na vigência da Lei Complementar n. 116/2003 e não se tratando de serviços de construção civil ou das exceções previstas nos incisos I a XXII do art. 3º do referido diploma, correta a decisão do acórdão ora embargado que, na linha do repetitivo mencionado, adotou o critério ‘do local do estabelecimento prestador do serviço’.”

A partir dessa decisão, o contribuinte passou a ter, finalmente, uma jurisprudência pacífica e compatível com a lei complementar que regia a matéria. De fato, sob a ótica dessa jurisprudência e da lei complementar vigente (LC 116), o ISS deve, em regra, ser recolhido no local onde o contribuinte disponha de unidade econômica ou profissional organizada com o objetivo de desenvolver a atividade de prestar serviços.

Mas, o que está tornando possível que esse quadro venha a ser novamente alterado? A história é longa.

Como se sabe, diferentemente do posicionamento que adotou no que concerne à incidência do ISS na locação de bens (a Súmula Vinculante 31 é no sentido de que essa atividade não se sujeita ao imposto), o STF entendeu que os contratos de leasing podem, sim, ser tributados, porque o financiamento subjacente a esses negócios jurídicos, segundo se decidiu, configura prestação de serviços (Recurso Extraordinário 592.905/SC, de que foi relator o Ministro Eros Grau).

Ocorre que as atividades realizadas no âmbito desse contrato são, por vezes (para não dizer, em regra), realizadas por estabelecimentos (unidades econômicas ou profissionais) localizados em municípios diversos.  De fato, há o estabelecimento em que se dá a assinatura do contrato, a captação do cliente e a coleta das suas informações; há aquele em que está localizada a equipe técnica responsável por operacionalizar o financiamento e concedê-lo, ao final; e, ainda, aquele em que ocorre a entrega do bem financiado.

Essa diversidade de estabelecimentos localizados em municípios distintos, aliada ao fato de que todos estão, de alguma forma, envolvidos com a execução do contrato de leasing, propiciou a discussão sobre qual, entre eles, seria o competente para fazer incidir o imposto (dúvida essa que, a meu ver, impede a sua própria cobrança, como tive oportunidade de demonstrarnesta coluna).

Essa discussão foi resolvida no julgamento do Resp 1.060.210 – SC, pela Primeira Seção do STJ, em se buscava definir se a competência, nesse caso, caberia:

(a) ao município de Tubarão, onde a empresa de leasing realizava a coleta de informações do arrendatário, procedia à formalização da proposta e entregava o bem financiado ao arrendatário; ou

(b) ao município de Osasco, onde a mesma empresa concedia e aprovava o financiamento, por intermédio de unidade econômica ou profissional (estabelecimento) que lá mantinha especificamente para esse fim.

Transcrevo o seguinte trecho do acórdão, que bem demonstra como foi solucionada a questão, na parte em que interessa ao presente estudo:

“11.  No caso dos autos, o fato gerador originário da ação executiva refere-se a período em que vigente o DL 406/68.  A própria sentença afirmou que a ora recorrente possui sede na cidade de Osasco/SP e não se discutiu a existência de qualquer fraude relacionada a esse estabelecimento;  assim, o Município de Tubarão não é competente para a cobrança do ISS incidente sobre as operações realizadas pela empresa X, devendo ser dado provimento aos Embargos do Devedor, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

12.  Recurso Especial parcialmente provido para definir que:

(a) ...; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento – núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo”

Note-se que, em momento algum, o acórdão acima referido desprestigia a jurisprudência firmada pelo STJ no sentido de que o município competente é aquele em que localizado o estabelecimento prestador e/ou a unidade econômica ou profissional.  Pelo contrário, ele faz expressa menção a essas figuras como elementos necessários à definição dessa competência. 

A referência aos “poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing e fato gerador do tributo” é feita no acórdão como qualificadora da “unidade econômica ou profissional”, cuja existência é mandatório que se “comprove haver”.

Ou seja, a presença de estabelecimento (unidade econômica ou profissional) no município é premissa para que se lhe atribua competência tributária no que concerne à cobrança do ISS.  Caso haja unidades profissionais em mais de um município, todas participativas de atividades que concorram para a prestação do serviço, deve-se atribuir tal competência ao município em que localizado o estabelecimento que exerça a atividade que o configure “o núcleo” da operação tributada, fato gerador do imposto.

Em outras palavras, a única hipótese (afora aquelas exceções apontadas pela LC 116/03) em que se demonstra relevante a determinação do local da ocorrência do fato gerador para a definição da competência tributária é aquela em que concorram municípios que contem, cada um deles, com estabelecimentos (unidades profissionais) de um mesmo contribuinte, todos realizadores de atividades relacionadas com a operação tributável. Será competente o município em que ocorra a atividade que constitua o núcleo do fato gerador respectivo.

Foi isso, e tão somente isso, que se estabeleceu nesse precedente. Não se pretendeu com ele voltar à antiga polarização de entendimentos: local do estabelecimento prestador X local da ocorrência do fato gerador.

Não parece ter sido essa, contudo, a interpretação dada a esse precedente pela Segunda Turma do STJ, quando do julgamento do AgRg no Resp 1.390.900, cuja ementa, autoexplicativa, tem a seguinte redação:

“2. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.060.210/SC, (...) firmou a orientação no sentido de que: (...) (c) a partir da LC 116/03, [o município competente] é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo". 3. Ao contrário do que se possa imaginar, as premissas estabelecidas nesse precedente aplicam-se a todos os casos que envolvam conflito de competência sobre a incidência do ISS em razão de o estabelecimento prestador se localizar em municipalidade diversa daquela em que realizado o serviço objeto de tributação.

(...)

5. Restou incontroverso que a agravada possui estabelecimento prestador no Município de Belo Horizonte e que os serviços de "substituição de motores a gás Jenbach acionadores de compressores alternativos por motores elétricos síncronos" ora em apuração foram prestados em outra municipalidade.

6. Dessa forma, aplicando-se a recente orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior firmada nos autos do REsp 1.060.210⁄SC, tem-se que inexiste relação jurídico-tributária apta a legitimar a instituição e cobrança do ISS pelo Município de Belo Horizonte, uma vez que, sob a vigência da LC n. 116⁄2003, o município competente corresponde àquele onde a hipótese incidência do ISSQN se materializou, qual seja o local da ocorrência do fato gerador.” (AgRg no Resp 1.390.900, Segunda Turma,  20.05.2014, DJe 20/05/2014)

Verifica-se que, embora tenha sido reconhecido que o “estabelecimento prestador” estava localizado no município de Belo Horizonte, a competência desse ente federativo foi afastada exclusivamente porque os serviços foram executados em outra municipalidade.

Foi, portanto, privilegiado o município em que ocorrido o fato gerador, em detrimento daquele em que localizado o estabelecimento prestador (diferentemente do que havia sido definido nos precedentes da Primeira Seção tratados acima).

Essa posição foi reforçada no EDcl no Resp 1.380.710 – SC, em que se utilizou o seguinte quadro para descrever o posicionamento que, no entendimento da Segunda Turma,  o STJ adotou, ao julgar o caso do leasing (Resp 1.060.210 – SC):

Antes do julgamento do REsp 1.060.210/SC		Depois do julgamento do REsp 1.060.210/SC
DL 406/68	LC 116/03	DL 406/68	LC 116/03
Município onde ocorrido o fato gerador do ISS	Município onde localizado o estabelecimento prestador	Município onde localizado o estabelecimento prestador	Município onde ocorrido o fato gerador do ISS

As decisões proferidas desde então não indicam de forma clara qual interpretação prevalecerá no âmbito do STJ. De fato, embora haja precedentes isolados que claramente privilegiam o local do estabelecimento prestador, a maior parte das decisões simplesmente reproduz trechos do posicionamento adotado pela Primeira Seção no julgamento do caso do leasing (Resp 1.060.210), sem enfrentar o entendimento exposto nos dois acórdãos da Segunda Turma mencionados acima.

Ou seja, há fortes indícios, para não dizer certeza, de que o contribuinte está prestes a enfrentar o seu terceiro momento de insegurança jurídica, em que a jurisprudência estará novamente polarizada no que concerne à atribuição de competência ao município em que localizado o estabelecimento prestador, ou àquele em que ocorra o fato gerador.

Vida que segue.  Que o nosso querido Carlos Mateucci descanse em paz.

 

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[1] Registre-se que esse entendimento encontra amparo na obra de renomados doutrinadores, entre os quais destaco o Professor Roque Antonio Carrazza (“Bre­ves Con­si­de­ra­ções sobre o art. 12 do Decreto-Lei n.º 406/68”. Revista de Direito Tri­bu­tá­rio Vol. 6. p. 158) e a Professora Betina Treiger Grupenmacher (“ISS – Critério Espacial – A Questão do Domicílio do Prestador e o Papel do Judiciário Enquanto Guardião das Instituições Democráticas”, in “Tributação, Democracia e Liberdade – Estudos em Homenagem à Ministra Denise Arruda”, editora Noeses, 2014, pg 151 e seguintes). 

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Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto Advogados, presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), diretor do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), vice-presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro e professor na Fundação Getulio Vargas.

Revista Consultor Jurídico, 22 de abril de 2015, 10h02

Incide ISS sobre atividades dos planos de saúde, afirma Supremo

SERVIÇO EFETIVO

Incide ISS sobre atividades dos planos de saúde, afirma Supremo

FONTE: CONJUR - 29 de setembro de 2016, 21h02

O Supremo Tribunal Federal definiu, nesta quinta-feira (29/9), que municípios podem cobrar Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (mais conhecido como ISS) sobre a atividade desenvolvida pelas operadoras de planos de saúde. Como o tema tem repercussão geral reconhecida, a decisão deve ser aplicada a, pelo menos, 30 processos sobre o tema que estão sobrestados em outras cortes do país.

Por 8 votos a 1, prevaleceu o entendimento do relator, ministro Luiz Fux, no sentido de que a atividade das operadoras se encaixa na hipótese prevista no artigo 156, inciso III da Constituição Federal, que atribui aos municípios a competência para instituir Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza.

Ele afirmou que a atividade está na lista anexa da Lei Complementar 116/2003 (sobre o ISS e as competências dos municípios e Distrito Federal), que estabelece os serviços sobre os quais incide o tributo. O STF fixou a seguinte tese: “As operadoras de planos de saúde e de seguro saúde realizam prestação de serviço sujeito ao Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza previsto no artigo 156, inciso III da Constituição Federal”.

Mero intermediário
O julgamento começou no dia 15 de junho e foi retomado nesta quinta com voto-vista do ministro Marco Aurélio. Para ele, a cobrança é indevida, pois as operadoras não oferecem propriamente um serviço, apenas garantia de que a rede credenciada atenderá o usuário em caso de necessidade. Assim, quem executaria o serviço seriam médicos e laboratórios, por exemplo.

No entendimento do ministro, o contrato visa garantir cobertura de eventuais despesas, no qual o contratante do plano substitui, mediante o pagamento de mensalidade à operadora, o risco individual por uma espécie de risco coletivo. Por isso, só a União teria competência para instituir tributo. Marco Aurélio, porém, foi o único a divergir do relator.

O caso chegou à corte depois que um hospital com plano de saúde próprio questionou a cobrança de ISS pelo município de Marechal Cândido Rondon (PR). O Tribunal de Justiça local havia declarado inconstitucional a lei municipal que permitia a incidência do imposto, na medida em que repete incidência prevista na Lei Complementar 116/2003, exceto quanto à base de cálculo. A questão da base de cálculo não foi analisada pelo Supremo. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

RE 651.703

STF declara inconstitucional lei municipal que reduz base de cálculo do ISS

GUERRA FISCAL

STF declara inconstitucional lei municipal que reduz base de cálculo do ISS

FONTE: CONJUR - 29 de setembro de 2016, 22h03

Municípios não podem reduzir a base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), porque esse tipo de medida viola competência da União e afronta diretamente o artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), segundo o qual a alíquota mínima do tributo é de 2%. Com esse entendimento, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucionais dispositivos de duas normas do município de Poá (SP).

As Leis 3.269 e 3.276 de 2007 excluíram da base de cálculo do ISS os tributos federais e, nas operações de leasing (arrendamento mercantil), o valor do bem arrendado. O governo do Distrito Federal foi ao STF contra essas normas,  argumentando que estimularam a “guerra fiscal” e prejudicaram a arrecadação dos demais entes federados.

“Concluo que a norma impugnada representa afronta direta ao dispositivo constitucional supracitado, porquanto reduz a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte”, afirmou o relator, ministro Edson Fachin.

Ele disse que a Lei Complementar 116/2003 definiu expressamente a base de cálculo, não havendo espaço para a lei municipal tratar de aspectos não abordados. O relator também mencionou o risco de cada um dos mais de 5 mil municípios definirem a base de cálculo do tributo, criando uma "miríade de hipóteses divergentes".

Fachin já havia suspendido os efeitos dos dispositivos em dezembro de 2015. Por maioria de votos, o Plenário modulou os efeitos da decisão a partir da data da concessão dessa liminar, não havendo efeitos retroativos anteriores a essa data. Ficou vencido o ministro Marco Aurélio. No seu entendimento, a legislação municipal apenas esclarecia aspectos não abordados pela legislação federal.

Tese própria
No julgamento, também foi definida a seguinte tese: “É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o texto constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo artigo 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante”.

Uma série de amici curie apresentaram sustentação oral. Contra a legislação, falaram a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras (Abrasf) e os municípios de São Paulo e Porto Alegre. Em defesa dos dispositivos manifestaram-se a Associação Brasileira das Empresas de Leasing (Abel) e o município de Barueri. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ADPF 190

IPI na importação e na revenda??

Cobrança de IPI em importação para revenda é inconstitucional

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19 de setembro de 2016, 15h27

Por Alessandra Monti Badalotti

No mês de junho, o ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, deferiu liminar na Ação Cautelar (AC) 4.129 para conferir efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário (RE) 946.648, em que uma empresa de Santa Catarina questiona a dupla incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) nas operações de importação para revenda. Isto porque, as mercadorias estariam sendo tributadas tanto na importação quanto na revenda, causando distorção entre produto nacional e o similar estrangeiro. Com o deferimento da cautelar, a cobrança do crédito tributário em disputa fica suspensa até o pronunciamento final do STF sobre o tema.

Diante disto, voltou também a discussão, no cenário jurídico e empresarial, sobre a questão da inconstitucionalidade da cobrança do IPI sobre as operações de saída de produtos importados realizadas pelos estabelecimentos comerciais, tendo como base a equiparação destes como estabelecimento industrial.

Isto porque esta equiparação é uma ficção jurídica que, com base no entendimento de diversos doutrinadores, encontra limites na Constituição Federal, pois o critério material da hipótese de incidência do IPI se encontra no “realizar operações com produtos industrializados”, como um resultado decorrente da industrialização. Assim, a mera saída de produto industrializado não é suficiente para a incidência do IPI, sendo necessário um processo de industrialização efetuado pelo estabelecimento que dê saída ao produto. Até porque a essência da materialidade da hipótese de incidência do IPI está na dinâmica de o produto sair do local onde foi industrializado. Além disso, a Constituição Federal determina que “aquele que realiza operações com o produto industrializado é o industrial”, ou seja, deve ser realizada por estabelecimento industrial.

Além disto, para melhor entendimento da questão, é importante diferenciar as hipóteses de incidência do IPI e de outro imposto estadual, o ICMS. Este tem como núcleo da hipótese de incidência a circulação de mercadorias revestida com o caráter mercantil. De forma que o IPI mira no gênero (produto, quando industrializado), ao passo que o ICMS, leva em conta a espécie (mercadoria).

A outra parte da distinção essencial entre as áreas de incidência do IPI e do ICMS está no fato de que, neste último, a obrigação de dar refere-se à mercadoria, um produto destinado a comércio, enquanto no primeiro a obrigação de dar tem por objeto um produto industrializado, por isso atinge somente a operação realizada pela indústria.

Ante ao exposto, define-se que o “realizar operações” contido no núcleo de hipótese do IPI ocorre com a transmissão de propriedade de um produto industrializado por parte do estabelecimento industrial, ao passo que o “realizar operações” que se refere ao ICMS trata de operações mercantis com mercadorias de qualquer natureza, industrializada ou não.

Nesse aspecto, pode configurar-se situação em que tanto o IPI quanto o ICMS incidam sobre uma mesma operação. É o caso de operações que envolvem produtos industrializados que, destinados a comércio, consistem também em mercadorias, perfazendo, simultaneamente, faixas de incidência tanto de um quanto de outro (IPI e ICMS).

Entretanto, ressalte-se que essa situação apenas pode ocorrer se permitida constitucionalmente, como no caso comercialização do produto industrializado por estabelecimento industrial, o que caracteriza o produto também como mercadoria, de modo que ambos os impostos podem incidir sobre a operação. No entanto, não é o que se verifica nas operações de comercialização de produto importado por comerciante. A saída do produto importado, quando o importador não é industrial, caracteriza mera operação de circulação de mercadorias.

Encontramos aí um limite constitucional à equiparação do comerciante a estabelecimento industrial, pois, ao estabelecer, através dessa ficção jurídica, a incidência do IPI sobre as operações internas com produtos de procedência estrangeira por comerciantes, pretende o legislador que o critério material da hipótese de incidência do imposto de competência da União abranja características que lhes são estranhas.

O legislador mais uma vez acaba incorrendo em equívoco, uma vez que, ao lançar mão da figura da equiparação, elege o critério material do ICMS para compor a hipótese de incidência do IPI, o que é flagrantemente inconstitucional. Em outras palavras, ao determinar que o estabelecimento comercial se equipara a industrial, determinando a incidência do IPI sobre as operações de saída referentes aos produtos importadas por aquele, acaba incorrendo em invasão de competência.

Considerando que tratar-se de um caso de invasão de competência, é possível concluir, ser o caso também de bitributação, uma vez que duas pessoas políticas distintas exigem o pagamento de imposto. Assim, a incidência do IPI sobre as operações com produtos de procedência estrangeira por comerciante, resultando em invasão de competência, conforme foi demonstrado, configura ofensa ao Princípio da Federação e o Princípio da Legalidade.

Diante disso, e considerando não ter ocorrido a efetiva industrialização do produto importado previamente à sua saída, o que se configura imprescindível para que ocorra a incidência do IPI, verificamos que o legislador pretende que o imposto recaia sobre a simples operação de circulação de mercadorias, o que compõe o critério material do ICMS, incorrendo em ofensa à uma série de princípios constitucionais e, portanto, em inconstitucionalidade.

Sendo assim, com base neste estudo, os empresários que realizam as operações ora narradas poderão avaliar, mediante a adoção de um planejamento tributário, se suas operações estão sendo corretamente tributadas. Caso contrário, deverão ajustá-las, adotando os meios legais, com o objetivo de diminuir a sua carga tributária.

Peso da Carga Tributária - Reportagem UOL - Ministro Meirelles - Clique no link

Peso da Carga Tributária

ZONA FRANCA DE MANAUS - INTERESSANTE

DECISÃO: Venda de mercadorias para a Zona Franca de Manaus equivale à exportação de produtos brasileiros para país estrangeiro

13/09/16 18:45

Conforme os autos, a política vigente na ZFM difere da que vigora no restante do país, pois oferece benefícios locais com o objetivo de minimizar os custos na região. No recurso apresentado pela União, esta alega que manter a sentença recorrida e consolidar a tese de que a venda interna de mercadoria nacional na Zona Franca de Manaus é desonerada de incidência do PIS e da Cofins, poderá ocasionar grave repercussão econômica e impacto brutal nas contas públicas. Em especial, nas contas da Seguridade Social.A 8ª Turma do TRF da 1ª Região negou provimento à apelação da Fazenda Nacional contra a sentença da 1ª Vara da Seção Judiciária do Amazonas, que julgou procedente a suspensão da exigibilidade do Programa Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) relativos às receitas decorrentes das operações de venda de mercadorias nacionais de uma empresa a pessoas físicas ou jurídicas situadas na Zona Franca de Manaus (ZFM).

A União também aduziu que o art. 4º do Decreto-Lei 288/1967 e o art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não disciplinam as operações realizadas dentro da Zona Franca de Manaus, e entende que a imunidade sobre essas operações ofende o art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN). A apelante também considera que a imunidade tributária prevista no artigo 149 da Constituição Federal não se aplica às receitas de vendas realizadas dentro da ZFM.  

Por fim, a União defendeu o caráter finalístico e fiscal das contribuições sociais de seguridade social, que não podem ser tratadas por impostos extrafiscais como o imposto de importação e o imposto sobre produtos industrializados. E alegou não haver ofensa aos princípios da isonomia e da uniformidade geográfica na tributação das pessoas jurídicas localizadas dentro da Zona referida.

A apelante requereu, também, a reforma da sentença com vistas a restringir o alcance da isenção à receita apenas para as operações de venda a pessoas jurídicas situadas na ZFM.

No voto, a relatora do processo, desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, sustentou que o Decreto-Lei 288/1967, ao criar a Zona Franca de Manaus, determinou que a exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização nesta, ou reexportação para o estrangeiro, seja equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro, para todos os efeitos fiscais da legislação em vigor. 

A magistrada destacou também que a Lei 7.714/1988 e a Lei Complementar 70/1991 autorizam a exclusão, da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, dos valores referentes às receitas de exportação de produtos nacionais para outros países. E que, portanto, o mesmo deve ser aplicado aos produtos destinados à Zona Franca de Manaus, nos termos do art. 4º do Decreto-Lei 288/1967, em vigor por força do art. 40 do ADCT.   

A desembargadora afirmou também que, “não obstante a regra de que as normas que tratam de isenção tributária devam ser interpretadas literalmente, não há, no caso, violação do art. 110 do CTN, pois tal disposição não exclui a hipótese de utilização de outros métodos de hermenêutica com vistas à solução da lide.” E explicou ser isto o que ocorre na interpretação sistemática dos arts. do Decreto e da ADCT anteriormente mencionados. Desta forma, a isenção da contribuição para o PIS e da COFINS deve ser reconhecida também nos casos em que ambos – vendedor e comprador – situem-se na Zona Franca de Manaus.

Quanto a limitar o benefício apenas às pessoas jurídicas, a relatora considerou que tal ato fere o princípio da isonomia, constituindo uma discriminação inaceitável, uma vez que “a própria Constituição Federal/1988 vetou o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente. No presente caso, não existe diferença entre o comprador pessoa física ou jurídica”.  

A decisão foi unânime. 

Processo nº: 0017479-53.2014.4.01.3200/AM

Data de julgamento: 25/07/2016
Data de publicação: 26/08/2016

AL

Assessoria de Comunicação 
Tribunal Regional Federal da 1ª Região

MEU DEUS!!! MEU DEUS!!!!

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 93 DE 08/09/2016 - DOU 09/09/2016 - EDIÇÃO EXTRA

(Plenum Data: 12/09/2016)

Altera o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para prorrogar a desvinculação de receitas da União e estabelecer a desvinculação de receitas dos Estados, Distrito Federal e Municípios.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional:

Art. 1º  O art. 76 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 76.  São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2023, 30% (trinta por cento) da arrecadação da União relativa às contribuições sociais, sem prejuízo do pagamento das despesas do Regime Geral da Previdência Social, às contribuições de intervenção no domínio econômico e às taxas, já instituídas ou que vierem a ser criadas até a referida data.

§ 1º  (Revogado).

§ 2º  ..................................................................................................................

§ 3º  (Revogado)."(NR)

Art. 2º  O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido dos seguintes arts. 76-A e 76-B:

"Art. 76-A.  São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2023, 30% (trinta por cento) das receitas dos Estados e do Distrito Federal relativas a impostos, taxas e multas, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais, e outras receitas correntes.

Parágrafo único.  Excetuam-se da desvinculação de que trata o caput:

I - recursos destinados ao financiamento das ações e serviços públicos de saúde e à manutenção e desenvolvimento do ensino de que tratam, respectivamente, os incisos II e III do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal;

II - receitas que pertencem aos Municípios decorrentes de transferências previstas na Constituição Federal;

III - receitas de contribuições previdenciárias e de assistência à saúde dos servidores;

IV - demais transferências obrigatórias e voluntárias entre entes da Federação com destinação especificada em lei;

V - fundos instituídos pelo Poder Judiciário, pelos Tribunais de Contas, pelo Ministério Público, pelas Defensorias Públicas e pelas Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal."

"Art. 76-B.  São desvinculados de órgão, fundo ou despesa, até 31 de dezembro de 2023, 30% (trinta por cento) das receitas dos Municípios relativas a impostos, taxas e multas, já instituídos ou que vierem a ser criados até a referida data, seus adicionais e respectivos acréscimos legais, e outras receitas correntes.

Parágrafo único.  Excetuam-se da desvinculação de que trata o caput:

I - recursos destinados ao financiamento das ações e serviços públicos de saúde e à manutenção e desenvolvimento do ensino de que tratam, respectivamente, os incisos II e III do § 2º do art. 198 e o art. 212 da Constituição Federal;

II - receitas de contribuições previdenciárias e de assistência à saúde dos servidores;

III - transferências obrigatórias e voluntárias entre entes da Federação com destinação especificada em lei;

IV - fundos instituídos pelo Tribunal de Contas do Município."

Art. 3º  Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2016.

Brasília, em 8 de setembro de 2016.

Mesa da Câmara dos Deputados Mesa do Senado Federal

Deputado Rodrigo Maia

Presidente

Senador Renan Calheiros

Presidente

Deputado Waldir Maranhão

1º Vice-Presidente

Senador Jorge Viana

1º Vice-Presidente

Deputado Giacobo

2º Vice-Presidente

Senador Romero Jucá

2º Vice-Presidente

Deputado Beto Mansur

1º Secretário

Senador Vicentinho Alves

1º Secretário

Deputado Felipe Bornier

2º Secretário

Senador Zeze Perrella

2º Secretário

Deputada Mara Gabrilli

3ª Secretária

Senador Gladson Cameli

3º Secretário

Deputado Alex Canziani

4º Secretário

Senadora Ângela Portela

4ª Secretária

Consulte o site da Editora PLENUM para verificar a legislação anotada, com remissão às normas alteradas.

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Adicional de ITCMD pela União??

Proposta de adicional de ITCMD da União é inconstitucional

Fonte : CONJUR31 de agosto de 2016, 14h50

Por Heleno Taveira Torres

Encontra-se em tramitação no Senado Federal a Proposta de Emenda à Constituição 96, de 2015 (PEC 96/15), a qual confere competência à União para instituir um “adicional ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação, de bens e direitos de valor elevado”, com alíquota de 27,5% (cujo relatório altera para 8%), para financiar a eventual criação do Fundo Nacional de Desenvolvimento Regional (FNDR), que subsidiará a Política Nacional de Desenvolvimento Regional (PNDR), objeto do Projeto de Lei do Senado 375/2015, de autoria do senador Fernando Bezerra Coelho. Não obstante, a valiosa importância dos imperativos regionais, o adicional de imposto é de notória inconstitucionalidade.

Por meio de emenda, pretende-se incluir o artigo 153-A ao texto constitucional, cuja redação sugerida vê-se transcrita abaixo, in verbis:

Art. 153-A. A União poderá instituir adicional ao imposto previsto no inciso I do art. 155, a ser denominado Imposto sobre Grandes Heranças e Doações, de forma a tributar a transmissão causa mortis e doação, de bens e direitos de valor elevado.

§ 1º O produto da arrecadação do adicional de que trata o caput será destinado ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Regional, para o financiamento da política de desenvolvimento regional.

§ 2º O adicional de que trata o caput terá alíquotas progressivas em função da base de cálculo, e sua alíquota máxima não poderá ser superior à mais elevada do imposto de renda da pessoa física.

§ 3º Não se aplica ao adicional de que trata o caput o disposto no inciso IV do § 1º do art. 155, e no inciso IV do art. 167.

Estabeleceu-se, ainda, a progressividade das alíquotas em função da base de cálculo (i) e a impossibilidade de a alíquota máxima ser superior à maior alíquota do Imposto sobre a Renda Pessoa Física (27,5%) (ii).

O propósito seria obter aumento da arrecadação federal, com a cobrança de imposto que, em outros países, seria mais elevada, em suposta justificativa nos princípios de progressividade e de capacidade contributiva, porquanto alcançaria “grandes heranças e doações”, ao tributar a transmissão causa mortis e doação “de bens e direitos de valor elevado”.

A primeira crítica a ser feita diz respeito à própria finalidade. A proposta visa a conferir à União competência para criar adicional do imposto incidente sobre a “transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens e direitos de valor elevado” para implementação de políticas de desenvolvimento regional (PNDR), com o objetivo de reduzir as desigualdades regionais e fortalecer a coesão social, econômica, política e territorial do Brasil. Ainda que de discutível emprego a fundo específico, prática vedada pelo artigo 167, IV da Constituição, pela reduzida arrecadação deste tributo nos estados, resta evidente sua inservibilidade e insuficiência para as funções propostas.

Esse adicional é totalmente incompatível com o sistema tributário em vigor, pois implica violação ao pacto federativo (i); aos direitos e liberdades fundamentais dos contribuintes e ao princípio da segurança jurídica (ii); configura evidente bitributação (iii); e agride a garantia de vedação do confisco (iv). Logo, a PEC não subsiste diante das hipóteses designadas no parágrafo 4º do artigo 60 da CF, quais sejam, o federalismo, direitos e garantias fundamentais. Não se pode deixar de admitir a superioridade hierárquica desses princípios sobre aqueles que não foram incorporados à condição de cláusula pétrea.

O catálogo dos princípios da identidade constitucional contidos no parágrafo 4º do artigo 60 da CF assegura a inderrogabilidade da Constituição, ou sua rigidez relativa, para impedir a proposta de emenda à constituição para afetar qualquer uma daquelas matérias. E não param aí os seus efeitos, pois, ainda que aprovada, deve ser o imediato controle de inconstitucionalidade da emenda à Constituição. Confirma-se, assim, que não há, na Constituição do Brasil, qualquer impedimento para derrogação de normas constitucionais inconstitucionais[1].

Esses limites de revisão constitucional são bases fundamentais da segurança jurídica da Constituição, mormente em matéria tributária, que se prestam a preservar o contribuinte justamente contra qualquer emenda à Constituição com afetação ao conteúdo essencial de direitos ou liberdades fundamentais, federalismo ou separação de poderes.

De início, verifica-se conflito evidente do adicional ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação com o Pacto Federativo brasileiro, cláusula pétrea prevista no artigo 60, parágrafo 4º, inciso “I”, da Constituição Federal.

A Constituição, ao promover o pacto federativo à condição de cláusula pétrea, assegura igualmente que nenhum dos seus requisitos de identidade (igualdade, autonomia e solidariedade) possam ser eventualmente suprimidos ou substancialmente alterados. Com isso, protege-se, a um só tempo, o direito das unidades do federalismo e a identidade do Estado brasileiro, além dos valores a serem concretizados por intermédio do federalismo cooperativo.

Quando a Constituição quis instituir impostos “adicionais”, o fez expressamente, na forma de competência extraordinária, segundo o texto do artigo 154, II da CF, a saber:

II - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação.

De se ver, a criação de impostos extraordinários pode compreender aquelescompreendidos ou não em sua competência tributária. Assim, pode haver “impostos adicionais” da mesma ou de outras competências. Fora dessa hipótese, a Constituição, nas suas regras de limitações ao poder de tributar, impede o uso de impostos adicionais, salvo quanto as finalidades sejam aquelas das despesas extraordinárias ali capituladas.

Como não consta que estejamos “na iminência ou no caso de guerra externa”, não há motivação constitucional suficiente para autorizar exercício de competência extraordinária para criação de novo imposto, inclusive como “adicional” de imposto já existente, da mesma ou de alheia competência.

Dessa forma, como o constituinte outorgou aos estados e do Distrito Federal a competência do imposto sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens e direitos, qualquer tentativa, por parte de outro ente federativo de concorrer com esta competência agride o pacto federativo, ainda que a alteração seja realizada por meio de emenda à Constituição.

No que concerne ao instrumento normativo empregado, o recurso à adoção de "Proposta de Emenda à Constituição" tem por fim elidir a regra do artigo 154, I, da CF, que exige, formalmente, "lei complementar".

De se ver, materialmente, a regra do artigo 154, I, da CF, impede que novos “impostos” tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados na Constituição. Essa disposição tem por fim afirmar a competência autônoma das pessoas políticas do federalismo.

Ora, ao tempo que a Constituição somente atribui competências, não institui impostos, a criação de novos impostos deverá sempre observar os limites do artigo 154, I da CF, ou seja, não ter novos “impostos” dotados de fato geradorou base de cálculo idênticos aos impostos já anteriormente autorizados pela Constituição.

Perceba-se, não se diz dos impostos preexistentes, mas de impostos “discriminados nesta Constituição” (artigo 154, I, da CF). Portanto, esse requisito material não pode ser superado unicamente pelo mero recurso a proposta de emenda constitucional, em vez de lei complementar. O prejuízo aos impedimentos materiais será sempre evidente.

Insistimos em recordar que a Constituição Federal não cria tributos, apenas atribui competências para que a legislação infraconstitucional o faça. Assim, o Imposto sobre Grandes Heranças e Doações somente será criado quando a legislação infraconstitucional dispuser sobre os elementos do imposto, como o fato gerador e a base de cálculo, mediante lei específica.

O constituinte, no artigo 154, I, da CF, autoriza a criação de novos “impostos”, com reclamo de, no mínimo formal de “lei complementar”, e desde que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos já discriminados na carta constitucional. Esta é uma norma de “competência”, mas não aquela que “cria” o imposto novo. Logo, somente após a edição da referida emenda à constituição, criar-se-á o referido imposto, com a designação de todos os elementos que comporão sua regra-matriz de incidência tributária.

O fato de acrescer-se ao texto constitucional nova competência à União para criação de imposto, por meio de emenda à Constituição, não é suficiente para afirmar que esse tributo seja criado, quando em afronta aos critériosmateriais que se prestam como garantias contra qualquer tipo de “imposto” novo, do artigo 154, I, da CF, a saber: não ter fato gerador ou base de cálculopróprios dos já discriminados na Constituição. Essa exigência faz-se como condição de tutela do arquétipo constitucional à preservação da separação de competências inerente ao federalismo brasileiro, mas também como garantia constitucional aos direitos e liberdades fundamentais dos contribuintes.

Dois tipos de norma integram o ordenamento jurídico: as normas de condutae aquelas normas ditas de “organização” ou de “estrutura”. Entre estas, as normas sobre a produção normativa, repartidas em quatro modalidades: a) normas atributivas de competência normativa; b) normas de procedimentodo exercício da competência; c) normas que definem os órgãos habilitados para deter a competência; e d) normas de reserva de funções para matérias ou procedimentos autônomos (leis complementares, emendas à Constituição etc.). Todas incidem nos atos de aplicação normativa e condicionam a “norma de competência”, na produção de “normas de conduta” (com obrigação, proibição ou permissão).

O artigo 154, inciso I, da CF, impossibilita a criação de novo tributo com o mesmo fato gerador ou base de cálculo, ao que o constituinte reclama “lei complementar” na atribuição dos impostos novos instituídos ad futurum. É dizer, mesmo que a competência seja veiculada por “emenda à Constituição”, a criação do “imposto novo” dar-se-á sempre por meio de “lei complementar”, ao tempo que se afasta a possibilidade de lei ordinária.

Assim, a emenda à Constituição não se presta como instrumento suficiente para legitimar a criação de imposto na legislação infraconstitucional, na medida que somente mediante lei específica advirá a instituição do imposto, com a determinação dos seus elementos compositivos e todos os procedimentos necessários à sua cobrança. E isso por serem, todos, elementos de controlabilidade da natureza do imposto.

A confirmar esta formulação, o Código Tributário Nacional, no seu artigo 4º, bem esclarece as condições para qualificar os impostos, a saber:

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:

I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;

II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.

Deveras, por mais nobre que seja a destinação do produto da arrecadação ou prevaleça sugestiva denominação do imposto, nada disso afasta a proteção das garantias constitucionais materiais, que são o fato gerador da obrigação e respectiva base de cálculo (artigo 154, I, da CF).

A segurança jurídica tem no princípio da proibição do excesso o seu balanceamento sistêmico, com vistas a garantir estabilidade dos direitos assegurados pela Constituição e, ao lado deste, com idêntica similaridade, os princípios de razoabilidade e proporcionalidade, segundo os critérios de aptidão, necessidade e de determinabilidade das restrições.

No caso do adicional proposto pela PEC 96/15, ao se permitir que a União tribute a mesma grandeza que é objeto da competência dos Estados, estar-se-ia por autorizar a bitributação, na qual dois entes tributantes diversos estariam tributando o mesmo fato jurídico. Isso é vedado, na medida em que a Constituição estabeleceu competências rígidas para que cada ente federado tenha a sua esfera de tributação separada da dos demais.

Ademais, a PEC 96/15 promove clara bitributação, ao permitir que União e Estados tributem materialidade equivalente (artigo 155, I da CF), ou acarretará bis in idem, caso a União institua o Imposto sobre Grandes Fortunas (artigo 153, VII da CF). E, pela majoração da carga tributária, em superposição, claramente, traz prejuízos gravíssimos aos princípios decapacidade contributiva (artigo 145, parágrafo 1º da CF) e daquele que impede o efeito confiscatório dos tributos (artigo 150, IV da CF). 

Além destes, verifica-se que a PEC estimula gravoso aumento da carga tributária, o que pode tornar o sistema confiscatório, considerando a alíquota máxima de 27,5% (atualmente vigente para a tributação da renda das pessoas físicas), bem como uma base de cálculo indefinida, vez que não há conceituação no texto sobre o que se entenderá por “bens e direitos de valor elevado”. Recentemente, o senador Roberto Rocha entendeu cabível a modificação da alíquota para 8%, ao reconhecer que somente três estados na federação (Bahia, do Ceará e de Santa Catarina) cobram o ITCMD na alíquota máxima, na forma da Resolução do Senado 9, de 1992.

É revelador da capacidade confiscatória de qualquer adicional ao ITCMD o fato de o Senado Federal, por meio da Resolução 9/1992, permitir que os estados estabeleçam alíquota máxima do ITCDM, de 8% do imposto, e, neste limite, somente três estados a praticarem. Ora, é induvidoso o risco de afetação ao princípio de capacidade contributiva (artigo 145, páragrafo 1º da CF), bem como do efeito confiscatório (artigo 150, IV da CF) da medida.

Deveras, é estarrecedor o sofisma adotado na exposição de motivos, ao alegar, como referencial, o percentual mais elevado de impostos equivalentes em outros ordenamentos, numa análise superficial da totalidade de tributos e da carga destes no ordenamento brasileiro, cuja concentração sobre o consumo e propriedade não se compara a qualquer outro País (PIS/Cofins, IPI, ICMS, ISS, Imposto de Importação, IOF etc.).

Essa medida só induzirá a multiplicação de planejamentos tributários e sucessórios e afugentará famílias ricas do país, ampliando o já relevante número de expatriados fiscais, para gerar empregos e renda em outros países, como tem ocorrido com a França e todos aqueles que insistiram com a criação de tributos sobre grandes fortunas ou semelhantes adicionais sobre patrimônio, com excessos.

Em conclusão, somos pelo reconhecimento da flagranteinconstitucionalidade da PEC 96/15, ao descumprir limites constitucionais evidentes, quanto à proibição de criação de novos impostos de competência alheia e com fato gerador e base de cálculo idênticos aos dos já existentes (artigo 154, I e II da CF), além de ser vedada a destinação a fundo específico (artigo 167, IV da CF) e ter-se inequívoco efeito confiscatório (artigo 150, IV da CF).

A Constituição Federal, como dito, atribui competências, mas não cria impostos novos. Caberá a lei infraconstitucional criar o Imposto sobre Grandes Heranças e Doações. Nesta hipótese, ao contrariar o artigo 154, inciso I e II, da CF, pela materialidade, a medida eivar-se-á deinconstitucionalidade concreta, pela equivalência de fato gerador ou base de cálculo próprios das heranças e doações (artigo 154, I), elencados na competência estadual e do Distrito Federal. E por não se apresentar qualquer motivação suficiente a autorizar competência extraordinária para criação de novo imposto, inclusive como “adicional” de imposto já existente, da mesma ou de alheia competência (artigo 154, II), tampouco pode ser afirmado como válido para sua existência.

Por tudo isso, justifica-se o arquivamento da PEC 96/15, em respeito à segurança jurídica, proteção da força normativa da Constituição, do princípio de proporcionalidade e da continuidade do Estado Democrático de Direito.

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[1] Cf. Bachof, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994.

Isenção de IR e moléstia grave

Moléstia grave garante direito à isenção de Imposto de Renda

Fonte: CONJUR

31 de agosto de 2016, 15h25

Por Luiza Emrich Torreão Braz

A isenção de Imposto de Renda[1] sobre os proventos é direito dos servidores públicos civis aposentados e dos militares reformados[2] que contraírem doença grave ou passarem à inatividade em razão dessa moléstia.

Trata-se de direito pouco conhecido, apesar de assegurado desde 1947, quando promulgada a Lei 154, que, em seu artigo 13, estabeleceu como as doenças que garantiam o benefício da isenção a “tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra ou paralisia”[3].

Com o decorrer dos anos, outras doenças consideradas graves passaram a compor o rol das moléstias que possibilitam a seus portadores terem seus rendimentos isentos e não tributáveis, conforme se depreende das moléstias elencadas no inciso XIV do artigo 6º da Lei 7.713/88, atualmente vigente:

Artigo 6º Ficam isentos do Imposto de Renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...)

XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (Redação dada pela Lei nº 11.052, de 2004).

Vale esclarecer que a jurisprudência atual garante a isenção do Imposto de Renda somente aos portadores das enfermidades elencadas no dispositivo acima, porquanto o inciso II do artigo 111 do Código Tributário Nacional[4] é expresso ao dispor que a outorga de isenção tributária se dá de forma literal e não admite interpretação extensiva.

O benefício da isenção funda-se no dever do Estado[5], expresso na Constituição, de proteger a vida, a dignidade da pessoa humana e a saúde. Visa a garantir aos inativos a possibilidade de direcionarem o valor que deixam de recolher a título de Imposto de Renda para o custeio de despesas médicas, o que permite o melhor tratamento e controle da enfermidade que os acomete.

Comprovada a moléstia grave, a isenção de Imposto de Renda retroage ao momento em que a doença foi diagnosticada, sendo devida a restituição pela Fazenda Pública das quantias que porventura tenham sido descontadas sobre os proventos de aposentadoria ou reforma, observando-se, é claro, a prescrição quinquenal[6].

Digno de nota que, conforme atual jurisprudência, a hipótese de restituição de Imposto de Renda não segue as determinações do artigo 39, parágrafo 5º, do Decreto 3.000/99, porquanto o termo inicial para o cômputo da isenção é a data de comprovação da doença (data do diagnóstico médico), e não a da emissão do laudo oficial. Como a confecção deste é sempre posterior ao diagnóstico da moléstia, considerar a data de elaboração do laudo como início para o cálculo do valor a ser restituído a título de Imposto de Renda não retrataria o objetivo primordial da lei, a saber, garantir melhores condições financeiras para o tratamento da enfermidade[7].

A jurisprudência majoritária atual relativizou a exigência prevista no artigo 30[8] da Lei 9.250/95, pois estabeleceu que, para o gozo da isenção de Imposto de Renda, não é obrigatório que a doença seja diagnosticada por junta médica oficial, mediante perícia[9].

Nesse sentido, consolidou-se o entendimento de que o referido artigo 30 consiste em comando direcionado exclusivamente para a administração pública[10] e não tem ingerência alguma na convicção do juízo quando a questão é levada ao Poder Judiciário, pois, como o magistrado aprecia livremente as provas apresentadas no processo[11], independentemente de serem laudos de junta médica oficial ou laudos particulares, o importe é a força que a prova documental tem na convicção e na fundamentação da decisão judicial.

Ademais, merece atenção a comum prática da administração pública de determinar um limite temporal para a isenção de Imposto de Renda nos casos de aposentados e militares reformados que sofrem de neoplasia maligna.

Como o período médio considerado para declarar o recuo da neoplasia maligna é de cinco anos, a administração pública, em inúmeras situações, limita a isenção ao período de cinco anos após o diagnóstico do câncer, por entender que o benefício da isenção só pode ser concedido enquanto persistir a doença.

Esse limite temporal, no entanto, viola o espírito da norma que é amparar o beneficiário, mesmo após o recuo da doença.

O Superior Tribunal de Justiça[12] reconhece como um direito a não limitação temporal da isenção, porquanto nenhum diploma normativo prevê qualquer tipo de limite de tempo para a isenção, conforme demonstram o artigo 5º, inciso XII, da Instrução Normativa SRF 15, de 6 de fevereiro de 2001[13], e o artigo 39 do Decreto 3.000/99[14], que regulamentam a tributação, a fiscalização, a arrecadação e a administração do Imposto de Renda.

Portanto, ao servidor público aposentado e ao militar reformado, portadores de doenças graves, atestadas por laudo médico oficial ou particular, previstas no inciso XIV do artigo 6° da Lei 7.713/88, está garantido, ainda que pela via judicial, o direito à isenção de Imposto de Renda sobre os proventos de aposentadoria e de reforma.

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[1] Nas palavras do doutrinador Roque Antonio Carrazza, a isenção tributária “encontra fundamento na falta de capacidade econômica do beneficiário ou nos objetivos de utilidade geral ou de oportunidade política que o Estado pretende venham alcançados. (...) Elas [as isenções tributárias] só podem ser concedidas quando favorecem pessoas tendo em conta objetivos constitucionalmente consagrados (proteção à velhice, à família, à cultura, aos deficientes mentais, aos economicamente mais fracos, isto é, que revelam ausência de capacidade econômica para suportar o encargo fiscal etc.)”. CARRAZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p.752.
[2] Além dos proventos de aposentadoria e de reforma, a isenção concedida àqueles que sofrem de moléstia grave alcança os valores recebidos a título de complementação de aposentadoria e de pensão, desde que o beneficiário seja o portador da doença.
[3] Artigo 13. Ficam isentas da tributação do Imposto de Renda as importâncias relativas aos proventos de aposentadoria ou reforma, quando motivada por tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, lepra ou paralisia.
[4] Artigo 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
[5] A intenção do legislador em outorgar ao Estado o dever de proteção à saúde está expresso na Constituição da República de 1988 no artigo 196, que dispõe: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
[6] PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. IMPOSTO DE RENDA. ISENÇÃO. PORTADOR DE MOLÉSTIA GRAVE. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO INDEVIDAMENTE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO PROCESSO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I. O requerimento administrativo de restituição do indébito impede a decadência do direito de pleitear a devolução (artigo 168, CTN), mas não interrompe a prescrição da ação de repetição (artigo 172 do CC), de regra, apenas, prescrevendo as parcelas relativas ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Precedentes: (STJ, RESP 572.341/MG, 2ª Turma, min. João Otávio de Noronha, DJ de 18/10/2004; AgRg no AG 629.184/MG, 1ª Turma, min. José Delgado, DJ de 13/6/2005 e RESP 584.372/MG, 2ª Turma, min. Castro Meira, DJ de 23/5/2005; REsp 815.738/MG, ministro Teori Albino Zavascki, DJ 25/10/2007) (...) (TRF-5 – AC: 429771 PE 0000921212005405830502, relator: desembargadora federal Margarida Cantarelli, data de julgamento: 20/5/2008, 4ª Turma, data de publicação: Fonte: Diário da Justiça - data: 16/6/2008 - Página: 316 - Nº: 113 - Ano: 2008)
[7] REsp 812799/SC;
[8] Artigo 30. A partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do artigo 6º da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada peloartigo 47 da Lei 8.541, de 23 de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.
§ 1º O serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle.
§ 2º Na relação das moléstias a que se refere o inciso XIV do artigo 6º da Lei 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo artigo 47 da Lei 8.541, de 23 de dezembro de 1992, fica incluída a fibrose cística (mucoviscidose).
[9] TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPOSTO DE RENDA. SERVIDOR APOSENTADO. ISENÇÃO. MOLÉSTIA GRAVE. PROVA PERICIAL OFICIAL DISPENSÁVEL. LIVRE CONVENCIMENTO. O artigo 30 da Lei 9.250/95 impõe como condição para concessão da isenção do Imposto de Renda a comprovação da moléstia grave por meio de laudo pericial oficial, contudo, tal dispositivo não vincula o magistrado em sua livre apreciação das provas dos autos. O laudo pericial oficial não é indispensável se o juiz, com base em outras provas dos autos, entender estar devidamente comprovada a existência de moléstia grave capaz de assegurar a isenção de Imposto de Renda, nos termos do artigo 6º, XIV, da Lei 7.713/88. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 514.195/RS, rel. ministro Humberto Martins, 2ª Turma, julgado em 18/6/2014, DJe 27/6/2014).
[10] AgRg no AREsp: 145082 PE 2012/0037725-0.
[11] Artigo 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento (Redação dada pela Lei 5.925, de 1º/10/1973).
Artigo 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.
[12] AgRg no AREsp: 436.073 RS; AgRg no AREsp: 436.073 RS.
[13] Artigo 5º Estão isentos ou não se sujeitam ao Imposto de Renda os seguintes rendimentos: […].
XII - proventos de aposentadoria ou reforma motivadas por acidente em serviço e recebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida (Aids) e fibrose cística (mucoviscidose).
[14] Artigo 39. Não entrarão no cômputo do rendimento bruto:[…].
XXXIII – os proventos de aposentadoria ou reforma, desde que motivadas por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avançados de doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome de imunodeficiência adquirida, e fibrose cística (mucoviscidose), com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma (Lei 7.713, de 1988, artigo 6º, inciso XIV, Lei 8.541, de 1992, artigo 47 e Lei 9.250, de 1995, artigo 30, parágrafo 2º).