ISS - Notários

ISS e cartórios - Lei Complementar 116/03

(Plenum Data: 22/08/2016)

* Alexandre Pontieri

Advogado em São Paulo; Pós-Graduado em Direito Tributário pelo CPPG – Centro de

Pesquisas e Pós-Graduação da UniFMU, em São Paulo; Pós-Graduado em Direito Penal

pela ESMP-SP – Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo.

Em recente julgamento da ADIN 3089-2/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade da cobrança de ISS – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza sobre os serviços notariais e de registro público.

A base legal para esta cobrança está nos itens 21 e 21.01 (serviços de registros públicos, cartorários e notariais) da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº. 116, de 31 de julho de 2003 (clique aqui).

A ANOREG/BR – Associação dos Notários e Registradores do Brasil ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade questionando a cobrança do ISS – Imposto sobre Serviços de qualquer natureza instituída pela Lei Complementar nº. 116/03.

A ADIN 3089-2/DF foi julgada improcedente e foi considerada constitucional a cobrança do ISS sobre os serviços notariais e de registro público.

Apenas o Ministro Relator, Carlos Ayres Britto, entendeu que a referida cobrança é ilegal.

Os demais Ministros do Supremo Tribunal Federal votaram no sentido de que não há ilegalidade na incidência do ISS sobre as atividades notariais e de registro público.

Para o ministro Joaquim Barbosa, por exemplo, "nada impede a cobrança do ISS sobre uma atividade explorada economicamente por particular".

Os serviços notariais e de registro estão dispostos no art. 236 da Constituição Federal (clique aqui):

Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público. (Regulamentado pela Lei nº. 8.935, de 18/11/1994 - clique aqui)

§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro. (Regulamentado pela Lei nº. 10.169, de 29/12/2000 -clique aqui)

§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.

O entendimento da jurisprudência dos Tribunais seguia a linha de raciocínio da imunidade recíproca, disposta no art. 150, inciso VI, da Constituição Federal.

As decisões do STJ são anteriores à decisão da ADI 3089-2/DF do STF.

Vejamos:

"Mandado de segurança. ISS. Serviços Cartorários, notariais e de registro público. Natureza pública. ART. 236 DA CF/88. Imunidade recíproca. Emolumentos. Caráter de taxa. Não-incidência.

I - Os serviços cartorários, notariais e de registro público não sofrem a incidência do ISS, porquanto são essencialmente serviços públicos, prestados sob delegação de poder, a teor do art. 236 da CF/88, sendo que a referida tributação fere o princípio da imunidade recíproca, estampada no art. 150, inciso VI, da Carta Magna.

II - Ademais, incabível a cobrança do aludido tributo, sob pena de ocorrência de bitributação, eis que os emolumentos exigidos pelos cartórios servem como contraprestação dos serviços públicos prestados, caracterizando-se como taxa. Precedentes do STF: ADC nº 5 MC/DF, Rel. Min. Nelson Jobim , DJ de 19/9/03 e ADI nº 1.444/PR, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 11/4/03.

III - Precedente do STJ: REsp nº 612.780/RO, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 17/10/05.

IV - Recurso especial provido".
(REsp 1012491/GO, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 19.2.2008, DJ 26.3.2008 p. 1)

E ainda:

"Tributário. Mandado de segurança. ISS. serviços cartorários, notariais e de registro público. Natureza pública. Art. 236 da CF/88. Imunidade recíproca. Emolumentos. caráter de taxa.

Não-incidência. Art. 105, Inciso III, alínea "C", DA Carta Magna.

Falta de menção ao repositório oficial e de juntada de cópias autenticadas dos acórdãos paradigmas.

I - No que tange à alínea "c" do art. 105 da CF/88, a recorrente não observou o disposto no art. 255 do RISTJ, para fins de comprovação do dissídio suscitado. É que deixou de juntar certidões ou cópias autenticadas ou sob a declaração de autenticidade do próprio advogado, dos acórdãos paradigmas e tampouco citou o repositório oficial, autorizado ou credenciado em que este se encontra publicado. Aliás, nem mesmo a data de publicação do Diário da Justiça foi indicada.

II - Os serviços cartorários, notariais e de registro público não sofrem a incidência do ISS, porquanto são essencialmente serviços públicos, prestados sob delegação de poder, a teor do art. 236 da CF/88, sendo que a referida tributação fere o princípio da imunidade recíproca, estampada no art. 150, inciso VI, da Carta Magna.

III - Ademais, incabível a cobrança do aludido tributo, sob pena de ocorrência de bitributação, eis que os emolumentos exigidos pelos cartórios servem como contraprestação dos serviços públicos prestados, caracterizando-se como taxa. Precedentes do STF: ADC nº 5 MC/DF, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 19/9/03 e ADI nº 1.444/PR, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 11/4/03.

IV - Recurso especial conhecido parcialmente e, nesta parte, provido".
(REsp 612.780/RO, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 9.8.2005, DJ 17.10.2005 p. 180)

A Lei Complementar nº. 116, de 31 de julho de 2003, dispõe que o fato gerador do imposto é:

Art. 1o O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

E ainda: o contribuinte do imposto é o prestador do serviço (Art. 5º). E a base de cálculo do imposto conforme disciplinado no artigo 7º é o preço do serviço.

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*Advogado