AULA ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

Esquema da aula do dia 05/03/2008

Prof. Pablo Dutra Martuscelli

Tema: ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO


1. ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

Organização da Administração: é a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar
as funções, através de agentes públicos. Fundamento: Decreto-Lei 200/67.

1.1. Formas de prestação da atividade administrativa:

a) Centralizada: a atividade é exercida pelo próprio Estado (Adm. Direta).

b) Descentralizada: quando o Estado transfere o exercício de atividades que lhes são pertinentes para pessoas jurídicas auxiliares por ele criadas ou para particulares e passa atuar indiretamente, pois o faz por intermédio de outras pessoas jurídicas, seres juridicamente distintos, tendo vários planos de descentralização. (Planos da descentralização – Decreto-lei 200/67). Vide o conceito de tutela ou controle.

b) Desconcentração: é um fenômeno de distribuição interna de partes de competências decisórias, agrupadas em unidades individualizadas, que não prejudica a unidade monolítica do Estado, pois todos os órgãos e atentes permanecem ligados por um sólido vinculo denominado hierarquia.

OBS.: Não confundir: Descentralização Política com Descentralização Administrativa (esta pode ser: descentralização territorial ou geográfica[1], descentralização por serviços, funcional ou técnica[2] e descentralização por colaboração[3]).

2. ADMINISTRAÇÃO DIRETA

2.1.TEORIAS SOBRE AS RELAÇÕES DO ESTADO COM OS AGENTES:

a) teoria do mandato: o agente público mandatário da pessoa jurídica. Não prosperou. Fundamento: o Estado não pode outorgar mandato, visto o Estado não ter vontade própria.

b) teoria da representação: o agente público é representante do Estado por foca de lei, equiparando o agente ao tutor ou curador que representam os incapazes. Também não prosperou
tendo em vista a equiparação dão Estado, pessoa jurídica, a um incapaz. Como um incapaz poderia conferir um representante a si mesmo?

c) teoria do órgão: a pessoa jurídica manifesta a sua vontade por meio dos órgãos, de tal modo que, quando os atentes que os compõem manifestam a sua vontade, é como se o próprio Estado o fizesse.Substitui a idéia de representação pela de imputação direta.





2.2.ÓRGÃOS PÚBLICOS

Conceito: são centros especializados de competências ( Hely Lopes); Ou unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições ( C.A.B. Mello). A Lei 9.784/99, em seu artigo 2.º inciso I, traz um conceito de órgão, embora restrito e incompleto.

Características: não têm personalidade jurídica[4], não se confundem nem com a pessoa jurídica,
nem com a pessoa física, podendo ter representação própria[5].

Classificação:

a) Quanto à posição estatal[6]: independentes, autônomos, superiores e subalternos;
b) Quanto à esfera de ação: centrais e locais;
c) Quanto à estrutura: simples e compostos;
d) Quanto à atuação funcional: singulares e colegiados;
e) Quanto às funções: ativos, consultivos e de controle;


3. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

É composta por entidades que possuem personalidade jurídica própria e são responsáveis pela execução de atividades de Governo que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada.

Características gerais:

a) criação e extinção dependem de lei – art. 37, XIX CF. Atenção à redação. Lei CRIA a autarquia. Lei Complementar DEFINE a área de atuação das fundações. Lei ordinária AUTORIZA a criação das demais pessoas jurídicas, que só existirá mediante o registro de seus atos constitutivos no Cartório de Registro das Pessoas Jurídicas, se civil, ou na Junta Comercial, quando possuir natureza comercial.

b) sua finalidade não será lucrativa ( o que não impede o lucro), inclusive quando exploradoras da atividade econômica, conforme o art. 173 , da CF. A lei que define sua finalidade específica.

c) estão sujeitas a controle interno e externo ( administração direta, Tribunal de Contas, Poder Judiciário e povo);

d) permanecem ligadas à finalidade que lhe instituiu (princípio da especialidade).

**** Vide Lei 11.107/05 ( Consórcios Públicos). Podem ser formalizados entre os entes políticos, para gestão associada de serviços públicos de interesse comum. Esta união ganha nova personalidade jurídica de direito público ( associação pública) ou privado[7].


3.1. AUTARQUIAS

Conceito: É pessoa jurídica de direito público, dotada de capital exclusivamente público, com capacidade administrativa e criada para a prestação de serviço público (realizam atividades típicas de Estado)

Espécies: a) assistenciais ( INCRA, ADENE); b) previdenciárias (INSS); c) culturais/educacionais (UFMG); d) profissionais (CRM); e) administrativas ( INMETRO, IBAMA); f) controle ( agências reguladoras).

Regime Jurídico:

1. Criação e extinção: por lei – art. 37, XIX, da CF;
2. Controle: interno e externo
3. Atos e Contratos: seguem regime administrativo e obedecem à Lei 8.666/93;
4. Responsabilidade Civil: é, em regra, objetiva (art.37, §6º, da CF) e subsidiária do Estado;
5. Prescrição qüinqüenal – DL nº 20.910/32;
6. Bens autárquicos: seguem regime de bem público (alienabilidade condicionada,
impenhorabilidade, impossibilidade de oneração e imprescretibilidade);
7. Débitos judiciais: seguem regime de precatório (art.100 da CF);
8. Privilégios processuais: prazos dilatados, juízo privativo e reexame necessário;
9. Imunidade tributária para os impostos, desde que ligada à sua finalidade especifica
(art.150,§2º da CF);
10. Procedimentos financeiros: regras de contabilidade pública (Lei nº4320/64 e LC 101/00);
11. Regime de pessoal: os seus agentes são servidores públicos, podendo ser estatutários ou
celetistas, a depender da previsão legal;

*** Autarquias Profissionais: Atenção à situação excepcional da OAB!!

NOTÍCIA IMPORTANTE

OAB pode contratar sem concurso público

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente, por nove votos a dois, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3026 ajuizada pela Procuradoria Geral da República (PGR), contestando dispositivo da Lei 8906/94, do Estatuto da Advocacia, que entendia ser necessário concurso público para o ingresso nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Na ação,a PGR defendia que a OAB é uma autarquia especial, devendo reger-se, pelos princípios da administração pública e contratar seus funcionários por meio de concurso público. No início do julgamento da ADI, em 23 de fevereiro de 2005, votaram pelo não conhecimento da ação os ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim. O ministro-relator, Eros Grau, e os ministros Carlos Ayres Britto e Cezar Peluso conheceram da ação, mas entenderam não ser exigível o concurso público para ingresso na OAB. Joaquim Barbosa votou pela procedência da ADI e Gilmar Mendes pediu vista. Em seu voto-vista hoje (08/06) o ministro Gilmar Mendes considerou ser exigível o concurso público para o ingresso nos quadros funcionais da OAB. Seu entendimento foi acompanhado por Joaquim Barbosa. O ministro-relator Eros Grau reafirmou seu entendimento e ressaltou a independência e autonomia da OAB argumentando que “o princípio republicano se afirma na medida em que se assegure a independência de determinadas instituições”. Assim também entendeu Carlos Ayres Britto que observou que a OAB deve permanecer desatrelada do poder público, e fora do alcance de sua fiscalização. "Ela deve é fiscalizar com toda autonomia, com toda independência o poder público, tal como faz a imprensa”. Na mesma linha votou Ricardo Lewandowski. Marco Aurélio votou pela total improcedência da ADI e destacou que o Supremo só poderia aceitar a proposta dessa ação, se nela tivesse preceito ambíguo a ser resolvido, “sob pena de o STF se transformar em legislador positivo ou órgão consultivo”. Já o ministro Cezar Peluso confirmou seu voto. Assim, também votaram os ministros Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e a ministra-presidente, Ellen Gracie. Dessa forma, a ADI 3026 foi julgada improcedente, por maioria. FONTE: STF - Sugestão: Ler Informativo nº 430 do STF Autarquias Territoriais: Não se confundem com as autarquias administrativas e não compõem a Administração Indireta.


3.2. AGÊNCIAS REGULADORAS

Conceito: Autarquia de regime especial. Surge em razão do fim do monopólio estatal.

Regime especial: caracteriza-se por três elementos: maior independência, investidura especial (depende de aprovação prévia do Poder Legislativo) e mandato, com prazo fixo, conforme lei que cria a pessoa jurídica.

Função: É responsável pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos,
atividades e bens transferidos ao setor privado.

** Impropriedades

Alguns aspectos:

a) Regime de pessoal: estatutário – Lei 10.871/04.

OBS. A Medida Provisória 269/05 autorizou o poder Executivo a prorrogar os contratos temporários firmados por diversas agências reguladoras e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) até 31 de março de 2007. O procurador-geral da República, Antonio Fernando Souza, ajuizou no Supremo Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3678 contra o artigo 10 da Medida Provisória (MP) nº 269, de 15 de dezembro de 2005. A Medida Provisória 269/05 foi convertida na Lei 11.292/2006, sendo, por conseguinte, a mencionada ADIN devidamente aditada. Há parecer da Procuradoria Geral da Republica pela procedência do pedido de declaração de inconstitucionalidade. Ultimo andamento foi 16/11/2006, estando os autos conclusos ao relator.
Sugestão: Acompanhar andamento desta Ação no site do STF.

b) Licitação: obedece às normas da Lei 8.666/93. podendo optar por modalidades especificas
como o pregão e a consulta.


3.3. AGÊNCIAS EXECUTIVAS

Conceito: são autarquias ou fundações que por iniciativa da Administração Direta, recebem o status de Agência, em razão da celebração de um contrato de gestão, que objetiva uma maior eficiência e redução de custos - Lei 9.649/98. Contrato de gestão.

* Dever de licitar - (art. 24, parágrafo único, Lei 8666/93)

3.4. FUNDAÇÃO PÚBLICA

Conceito: É uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador para uma finalidade específica. Pode ser pública ou privada de acordo com a sua instituição, sendo que somente a pública, portanto, instituída pelo Poder Público, é que compõe a Administração Indireta.

Natureza Jurídica: pode ser de direito público, caracterizando uma espécie de autarquia, denominada autarquia fundacional, ou de direito privado, denominada fundação governamental, e seguirá o regime das empresas públicas e sociedades de economia mista.

3.5. EMPRESAS ESTATAIS

Conceitos:

A) EMPRESA PÚBLICA: É pessoa jurídica de direito privado composta por capital exclusivamente
público, criada para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas sob
qualquer modalidade empresarial.

B) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: É pessoa jurídica de direito privado, criada para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, com capital misto e na forma de S/A.

REGIME JURÍDICO

1. Criação e Extinção: são autorizadas por lei, dependendo para sua constituição do registro de seus atos constitutivos no órgão competente (art. 37, XIX da CF);

2. Controle: interno e externo;

3. Contratos e Licitações: obedecem à Lei 8.666/93, podendo, quando exploradoras da atividade
econômica, ter regime especial por meio de estatuto próprio (art.173, §1º, III, CF);

4. Regime Tributário: em regra, não têm privilégios tributários, não extensíveis à iniciativa privada;

5. Responsabilidade Civil: quando prestadoras de serviços públicos, é responsabilidade objetiva, com base no art. 37,§6º, da CF, respondendo o Estado subsidiariamente pelo prejuízos causados;
Quando exploradoras de atividade econômica, o regime será o privado.

6. Regime de pessoal: titularizam emprego, seguindo o regime da CLT, todavia, são equiparados a
servidores públicos, em razão de algumas regras: concurso público, teto remuneratório,
acumulação, remédios constitucionais, fins penais, improbidade administrativa e outras;

7. Privilégios processuais: não gozam, obedecem às regras de processo;

8. Bens: são penhoráveis, exceto se a empresa for prestadora de serviços públicos e o bem estiver
diretamente ligado a eles;

9. Regime falimentar: não estão sujeitos a este regime – Lei 11.101/05;

Principais diferenças: forma de constituição, capital e competência para as suas ações;


3.6. ENTES DE COOPERAÇÃO:

a) Serviços Sociais Autônomos – rótulo atribuído às pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da iniciativa privada com algumas características peculiares. Elas não prestam serviços públicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse público. Compõem o chamado sistema “S”. Podem ser constituídas por meio das instituições particulares convencionais, como fundações, sociedades civis ou associações ou com estruturas peculiares previstas em lei específica.
- Finalidade
- Criação
- Privilégios e Obrigações

b) Entidades de Apoio – pessoa jurídica de natureza privada, que exerce, sem fins lucrativos, atividade social, serviços sociais não exclusivos do Estado, relacionados à ciência, pesquisa, saúde e educação. Normalmente elas atuam junto a hospitais públicos e universidades públicas (Lei 8958/94).

- Finalidade
- Privilégios
- Críticas

c) Organizações Sociais – também chamada de “OS”, foi instituída e definida pela Lei nº 9637/98. Pessoa jurídica de direito privado, são criadas por particulares para a execução, por meio de parcerias de serviços públicos não exclusivos do Estado, previsto em lei (art.1º).

- Fundamento Legal - Lei 9.637/98
- Criação e Vínculo Jurídico
- Finalidade
- Privilégios

d) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – também denominada OSCIP, é pessoa jurídica de direito privado, instituída por particular para prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado (serviços socialmente úteis – art. 3º), sob o incentivo e fiscalização dele e que consagrem em seus estatutos uma série de normas sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas (art.4º).

- Fundamento Legal - Lei Federal 9790/99,
- Criação e Vínculo Jurídico

- Finalidade

- Semelhanças e Distinções entre OS e OSCIP


[1] Países unitários europeus.
[2] Brasil e França. Criação de pessoas jurídicas de direito público ou privado. Para a doutrina brasileira, a titularidade dos serviços e atividades públicas não pode sair das mãos do Poder Público. Daí o conceito de outorga ( à Adm. Indireta para a prestação dos referidos serviços ou atividades).
[3] Transferência da execução de determinado serviço público a pessoa jurídica de direito privado, previamente existente. Muitos doutrinadores defende que a transferência da titularidade de serviços e atividades, a qual se denomina outorga, só seria possível para as pessoas jurídicas da Administração Indireta regidas pelo Direito Público ( Autarquias e Fundações Públicas).
[4] Essas estruturas também estarão sujeitas à inscrição no CNPJ, quando forem unidades gestoras de orçamento, conforme previsão do art. 12, § 1.º da IN n.º 586/02, da SRF.
[5] Embora não tenham personalidade jurídica, os órgãos podem ter prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem defesa até mesmo por mandado de segurança. Essa prerrogativa é denominada de capacidade judiciária ou capacidade processual. Importante : essa capacidade processual só a têm os órgãos independentes e os autônomos, visto que os demais – superiores e subalternos -, em razão de sua hierarquização, não podem demandar judicialmente, uma vez que seus conflitos de atribuições serão resolvidos administrativamente pelas chefias a que estão subordinados.

[6] ÓRGÃOS INDEPENDENTES : são os originários da Constituição, colocados no ápice da pirâmide governamental, sem qualquer subordinação hierárquica ou funcional, e só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro. São chamados de órgãos primários do Estado. Esses órgãos detêm e exercem as funções políticas, judiciais e quase-judiciais outorgadas diretamente pela Constituição, para serem desempenhadas diretamente pelos seus membros (agentes políticos, distintos de seus servidores, que são agentes administrativos). São exemplos :

· Casas legislativas - Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado Federal, Assembléias Legislativas, Câmaras de Vereadores.
· Chefias do Executivos – Presidência da República, Governadorias, Prefeituras.
· Tribunais Judiciários e Juízes singulares;
· Ministério Público – da União e dos Estados;
· Tribunais de Contas – da União, dos Estados, dos Municípios

ÓRGÃOS AUTÕNOMOS : são os localizados na cúpula da Administração, imediatamente abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes. Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos com funções precípuas de planejamento, supervisão, coordenação e controle das atividades que constituem sua área de competência. São exemplos :

· Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais.
· Advocacia-Geral da União, Procuradorias dos Estados e Municípios.

ÓRGÃOS SUPERIORES : não gozam de autonomia administrativa nem financeira, que são atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem. Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e soluções técnicas, dentro de sua área de competência, com responsabilidade pela execução, geralmente a cargo de seus órgãos subalternos. São exemplos: Gabinetes, Inspetorias-Gerais, Procuradorias Administrtivas e Judiciais, Coordenadorias, Departamentos, Divisões.

ÓRGÃOS SUBALTERNOS : destinam-se á realização de serviços de rotina, tarefas de formalização de atos administrativos, com reduzido poder decisório e predominância de atribuições de execução, a exemplo das atividades-meios e atendimento ao público. São exemplos: portarias, Seções de expediente.

ÓRGÃOS SIMPLES: São também chamados de órgãos unitários. Não constituídos por um só centro de competência e não têm outros órgãos agregados à sua estrutura para realizar desconcentradamente a sua função.
ÓRGÃOS COMPOSTOS: órgãos que possuem em sua estrutura outros órgãos agregados menores. Ex.: secretaria de saúde e hospitais e postos de saúde.

[7] Esse novo ente teria natureza autárquica, conforme a nova redação do art. 41, inciso IV, do Código Civil.