Controle de Constitucionalidade

Acerca da legitimidade do controle da
constitucionalidade(*)
Marcos Augusto Maliska(**)
Procurador de Justiça – PR
SUMÁRIO: Introdução: 1. A polêmica entre Kelsen e Carl Schmitt. 2.
Habermas e o “autocontrole do legislador”. 3. O Controle Judicial; Considerações
finais e Bibliografia.
Introdução
O tema trabalhado neste texto reflete uma preocupação corrente no
pensamento jurídico contemporâneo, em especial no direito constitucional. O
processo de consolidação do Estado Democrático de Direito envolve a discussão
em torno do papel das Cortes Constitucionais no sistema jurídico delineado
pela Constituição.
O texto inicialmente resgata a polêmica entre Kelsen e Carl Schmitt nos
anos trinta acerca da guarda da constituição. Muito mais por interesse histórico,
pretende-se neste primeiro tópico demonstrar o quanto a posição de Carl Schmitt
determinou o fortalecimento do nazismo sob a forma de uma natural e juridicamente
admissível superioridade étnica, no caso, do povo alemão. Num segundo
momento, é abordada a perspectiva levantada por Habermas, em seu livro “Direito
e Democracia”, sobre o autocontrole do legislador. Por fim, no terceiro
tópico procura-se demonstrar a importância de um controle judicial da
constitucionalidade, nos moldes das Cortes Constitucionais da Europa.
O tema está muito mais suscetível de questionamentos, de discussão
de pontos de vista, do que propriamente de apresentação de soluções acabadas.
De qualquer modo, este pretende constituir-se em apenas uma proposta de
discussão.
1. A polêmica entre Kelsen e Carl Schmitt
No período entre guerras a polêmica envolvendo dois grandes juristas
toma o centro dos estudos de direito constitucional. Trata-se da questão acerca
do controle da constitucionalidade, que colocou em pontos opostos Hans Kelsen
(*) Trabalho apresentado, com algumas modificações, ao Professor Dr. Luiz Fernando Coelho a
título de conclusão da disciplina Teoria Geral do Direito, do Curso de Mestrado da UFPR.
(*) Mestrando em Direito na Universidade Federal do Paraná.
Obs.: As notas explicativas se encontram no final do artigo.
SEM REVISÃO
2 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
e Carl Schmitt. Este publicou, em 1931, Der Hüter der Verfassung – Beiträge
zum öffentlichen Recht der Gegenwart,(1) sustentando que a defesa da Constituição
deveria ser atribuída ao Presidente do Reich. Kelsen, em curando demonstres
posta as afirmações de Schmitt, publicou Wer soll der Hüter de
Verfassung sein?,(2) prorar os equívocos da teoria de Schmitt, sustentando que
a guarda da Constituição deveria ser conferida a um Tribunal independente.
A argumentação de Schmitt contra o controle judicial da constitucionalidade
gira em torno de dois pontos básicos. Em primeiro lugar, sustenta que toda
decisão judicial ocorre post eventum, ou seja, sua missão pode ser sancionadora
ou absolutória, reparadora ou repressiva, no entanto sempre de fatos passados, e
ademais é incidental e acessória, a saber, aplicável ao caso concreto e específico
que tenha sido submetido a um processo judicial, cuja conseqüência é a de possivelmente
servir como precedente jurisprudencial. Em segundo lugar, Schmitt afirma
que uma norma não pode ser defendida por outra norma, fazendo a distinção
entre criação do direito, própria da atividade legislativa, e aplicação do direito,
própria da jurisdição.
A visão de Schmitt acerca da jurisdição é bastante reduzida, pois no
seu entender toda sentença judicial implica uma subsunção concreta de um
caso particular a uma norma legal, de maneira que atribuir a um Tribunal de
Justiça a defesa da Constituição implicaria, em seu entender, a formação de
um Estado Judicialista, em que a vida política ficaria submetida ao controle
dos Tribunais ordinários.(3) Schmitt, em oposição a Teoria Pura de Kelsen,
distingue o aspecto normativo do existencial da Constituição, em vez de vincular
a validez da mesma com sua faticidade.
A proposta de Schmitt é que o defensor natural da Constituição é o
Presidente do Reich Alemão. Seu entendimento parte da interpretação do art.
48 da Constituição de Weimar,(4) identificando os poderes excepcionais do Presidente
com a função de defensor da Constituição. Na situação institucional da
Constituição de Weimar figuram dois possíveis titulares do poder político: o
Presidente do Reich e o Chanceler do Reich.(5) Para Schmitt, enquanto este
apóia sua autoridade na confiança do Parlamento, o Presidente do Reich detém
a confiança de todo o povo alemão. Na argumentação desenvolvida por Schmitt,
o Presidente do Reich assume no sistema parlamentar alemão uma autêntico
poder neutro, mediador, regulador e tutelar, dentro da clássica divisão de poderes,
tendo uma posição fixa na Constituição, com o objetivo de se constituir
em um equilíbrio entre o Legislativo e o Executivo.(6)
Kelsen, ao polemizar com Schmitt, procura demonstrar o caráter ideológico
das teses do Professor de Berlim, resultante da confusão entre ciência e
política, e em um sentido mais circunscrito, entre teoria jurídica e teoria políÁrea
Cível 3
tica. Kelsen se ocupa de resguardar a defesa da Constituição ante o defensor
proposto por Schmitt, pois segundo afirma, “nadie puede ser juez de su propia
causa”.(7)
Para Kelsen, a doutrina do século XIX que identificou o monarca constitucional
como o natural defensor da Constituição, de teor ideologicamente
evidente, buscava compensar o poder perdido pelo Chefe de Estado na transição
das Monarquias Absolutistas às Monarquias Constitucionais. Segundo escreve
Kelsen, “Carl Schmitt hace de esta fórmula de Constant un instrumento
fundamental de su interpretación de la Constitución de Weimar. Sólo con sua
ayuda llega a la conclusión de quel el ‘defensor de la Constitución’ no es,
como podría suponerse según el artículo 19, el Tribunal de Justicia Constitucional
u otro Tribunal, sino sólo el Presidente del Reich; y esto a partir de la
Constitución vigente, sin que tenga lugar mediante una reforma de la
Constitución.”(8)
A proposta de Schmitt está vinculada a idéia de Estado Total.(9) O Presidente
como defensor da Constituição em nome da unidade do Reich Alemão,
tem, na teoria de Schmitt, o fundamento que “conspira contra la unidad del
Reich alemán la ‘neutralidad’ liberal característica del ‘dissolvente Estado de
partidos de coalición lábil [inestable], que caracteriza al sistema
parlamentario. Todos estos poderes indirectos impiden ‘formar una voluntad
política e instituir un Gobierno capaz de gobernar”.(10) Segundo escreve
Schmitt, citado por Kelsen: “En cuanto existen complejos de esta naturaleza
con mayorias concurrentes que se mantienen dentro de ciertos limites, es decir,
en cuanto existe un Estado pluralista de partidos, se impide que el Estado
total, tal como Estado se imponga con la misma violencia con que se ha impuesto
en los llamados Estados de un solo partido, como Rusia soviética e Italia”.(11)
A oposição entre Estado e Sociedade desaparece no Estado Total. Este
abarca o social, de maneira que nada resta à sociedade. Em nome do Estado
tudo é possível, pois tudo é o Estado. Segundo Kelsen, os conceitos de
pluralismo e Estado total utilizados por Schmitt não podem resistir a uma crítica
sociológica. Escreve o jurista de Viena: “Pluralismo es una situación en la
que la ‘Sociedad’ resiste al Estado y las tendencias hostiles que ponen en
peligro la existencia del Estado porque amenazan sua unidad; pluralismo significa
‘la fuerza ejercida por varias entidades sociales sobre la formación de
la voluntad política’, desintegración del concepto de Estado, fragmentación
del Estado, atomización de la unidade política y constitucional. El giro hacia
el Estado Total es un desarrollo en la dirección opuesta, es la victoria del
Estado sobre la Sociedad que el es hostil, es la situación de unidad asegurada
del Estado”.(12)
4 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
No entendimento de Schmitt, o Estado pluralista transforma-se “en un
cúmulo de compromisos y contratos, por medio de los cuales los partidos que
integran la coalición se reparten entre si, según una proporción numérica,
todos los cargos, ingresos y ventajas, y llegan a considerar como equidad la
conducta que en esas gestiones observan”.(13) O pluralismo, segundo Schmitt,
é inconstitucional. O Estado total aparece para fundamentar a unidade do Estado,
ameaçada pela oposição especificamente pluralista de Estado e Sociedade.
O preâmbulo da Constituição de Weimar constitui-se em argumento de
Schmitt em favor do Estado total: “La Constitución vigente en el Reich afirma la
idea democrática de la unidad homogénea e indivisible de todo el pueblo alemán,
que, en virtud de su poder constituyente, se ha dado a si mismo esta Constitución
mediante una decisión política positiva, es decir, mediante un acto unilateral.
Por esta razón, toda aquellas interpretaciones y aplicaciones de la Constitución
de Weimar que pretenden ver en ella un contrato, un compromiso o algo semejante,
deben rechazarse solemnente por vulnerar el espiritu de la Constitución”.(14) No
entender de kelsen, a conexão interna que há entre a construção do Estado total
e a unidade homogênea e indivisível de todo o povo alemão – nunca diretamente
afirmada por Schmitt – se infere do fato de que o pluralismo está em oposição
tanto a esta como aquela unidade que significa o Estado total. Na teoria de Schmitt,
o pluralismo é caracterizado explicitamente como uma antítese que o separa da
unidade política hermética, aceita por todos.(15)
Enquanto fato histórico, a polêmica envolvendo Kelsen e Carl Schmitt
assume relevância em decorrência dos acontecimentos políticos que se seguiram
na Alemanha. A ascensão do nazismo, a questão étnica levada até as últimas
conseqüências, acabaram por demonstrar o quanto o sistema de controles
do poder é importante na consolidação da democracia. No tocante a polêmica
entre os dois juristas, a história acabou por demonstrar que estava com a razão.
2. Habermas e o “autocontrole do legislador”
Em seu livro “Direito e Democracia”,(16) Habermas trabalha algumas
questões sobre a jurisdição constitucional. Trata-se de uma crítica ao papel e a
suposta legitimidade da jurisdição constitucional no tocante as funções do legislador
na elaboração da lei e no controle da constitucionalidade. Segundo
Habermas, a racionalidade da jurisdição depende da legitimidade do direito
vigente, e esta depende de um processo racional de legislação, que sob a ótica
da divisão de poderes não se encontra à disposição dos órgãos aplicadores do
direito. A existência de Tribunais Constitucionais não é auto-evidente, pois
tais instituições não existem em muitas ordens do Estado de Direito. E, mesmo
onde eles existem, Habermas se refere em especial na Alemanha e nos Estados
Área Cível 5
Unidos, há controvérsias sobre o seu lugar na estrutura de competências da
ordem constitucional e sobre a legitimidade de suas decisões. Para Habermas,
“tais controvérsias constituem um indício da necessidade de clarificação resultante
do enfeixamento institucional de funções, que são nitidamente diferenciadas
numa teoria da constituição”.(17)
A questão levantada por Habermas tem como pano de fundo a divisão
de poderes no Estado de Direito e a passagem do Estado liberal para o Estado
social. A insuficiência do modelo liberal clássico e a necessidade de um Estado
participante da vida social exigiu uma nova configuração da clássica divisão
de poderes. Surge então o Tribunal Constitucional, que além da função de
aplicação do direito também participa do processo de criação ou concretização
da norma. Essa nova postura reflete uma gama de fatores que passam a ser
levados em conta, a começar pela noção objetiva dos direitos fundamentais.
Neste sentido, Habermas cita Bökenförde em momento que ilustra bem a questão:
“À luz da eficácia jurídico-objetiva dos direitos fundamentais chega-se –
do ponto de vista tipológico – a uma aproximação entre a formação parlamentar
do direito e a que se dá através do tribunal constitucional. A primeira é
rebaixada, passando do nível originário da normatização para o da
concretização, ao passo que a última é elevada, passando da aplicação
interpretativa do direito para a da concretização criadora do direito. Desta
maneira, a antiga diferença qualitativa entre legislação e jurisprudência desaparece.
Ambas formam direito no modo da concretização e, ao mesmo tempo,
concorrem nisso. Nesta relação de concorrência, o legislador dá o primeiro
lance, porém o tribunal constitucional detém a primazia. A questão envolvida
aí é a da legitimação democrática do tribunal constitucional”.(18)
Para Böckenförde, a “jurisdictio” tem aí um sentido pré-moderno, precedendo
a disjunção feita no Estado de Direito entre normatização e aplicação
do direito. Para o citado autor, a passagem do poder legal de feição liberal para
um poder na base de uma legitimidade sancionada judicialmente é um dilema
inevitável caso não se consiga restaurar uma compreensão liberal do direito.(19)
Böckenförde quando procura resguardar o princípio da separação de poderes,
e evitar um Estado judicialista, argumenta que é necessário compreender
os direitos fundamentais como apenas liberdades subjetivas em relação ao poder
do Estado e não simultaneamente normas objetivas (obrigatórias) de princípios
para todos os domínios do direito. Essa afirmação não significa, segundo
Habermas, um retorno ao modelo liberal clássico, que pressupunha princípios
teóricos da economia política clássica já implodidos pela crítica de Marx.(20)
A discussão proposta por Habermas envolve a existência ou não de
legitimidade pela jurisdição constitucional para fazer frente ao poder do legis6
Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
lador democrático. Um ponto que parece ser pacífico refere-se à superação do
modelo liberal clássico. A visão clássica de ligação estrita da justiça e da administração
à lei e conseqüentemente, na atribuição ao legislador das decisões
para o futuro, do judiciário como fiel cumpridor da lei, e neste sentido, com
decisões voltadas para o passado, e da administração como controladora dos
problemas que surgem na atualidade, parecem estar superados. Segundo
Habermas, “orientada por normas fundamentais, a jurisprudência precisa voltar
seu olhar, normalmente dirigido para a história institucional da ordem jurídica,
para problemas do presente e futuro. Ingeborg Maus teme, de um lado,
que a justiça intervenha em competências legislativas para as quais não possui
uma legitimação democrática e que ela promova e confirme, de outro lado,
uma estrutura jurídica flexível, a qual vem ao encontro da autonomia dos aparelhos
do Estado – de tal modo que a legitimação democrática do direito também
pode ser solapada por este lado”.(21)
Conforme escreve Habermas, “críticos cuidadosos como Böckenförde,
Denninger e Maus, decifraram, nas decisões do Tribunal Constitucional Federal
(Alemão), uma dogmática implícita dos direitos fundamentais, a qual faz
jus ao fato de que o sistema de direitos não pode mais ser garantido na base
tradicional de uma sociedade econômica liberada, que se reproduz espontaneamente
através das decisões particulares autônomas privadas, devendo, ao invés
disso, ser concretizado através das realizações de um Estado que dirige
reflexivamente, que prepara infra-estruturas e afasta perigos, que regula, possibilita
e compensa. Nas sociedades complexas, com sistemas parciais diferenciados
horizontalmente e interligados, o efeito protetor dos direitos fundamentais
não atinge apenas o poder administrativo, mas também o poder social
de organizações superiores. Além do mais, o efeito protetor não pode mais ser
entendido como algo meramente negativo, como defesa contra ataques, uma
vez que fundamenta também pretensões e garantias positivas”.(22) Existe como
superado, desta forma, o modelo liberal de submissão ao papel do legislativo
na elaboração da lei enquanto expressão inviolável da vontade popular. A questão
da necessidade de uma reflexão com base constitucional sobre a produção
legislativa parece ser também uma questão indiscutível, no momento em que a
prova histórica demonstrou que além do exercício democrático do poder deve
também existir o controle democrático. O que resta, e se constitui no objeto do
presente texto, refere-se à legitimidade do controle da constitucionalidade.
Quem deve fazer o controle da constitucionalidade?
Habermas, neste sentido, propõe um “autocontrole do legislador”, de
maneira a propiciar ao legislador a manutenção do conteúdo normativo de
princípios constitucionais quando de suas deliberações, em particular quando
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o exercício parlamentar redefine questões éticas e morais, transformando-as
em questões negociáveis, isto é, capazes de compromisso. Segundo escreve o
pensador alemão, “a concorrência do tribunal constitucional com o legislador
legitimado democraticamente pode agravar-se no âmbito do controle abstrato
de normas. (...) É sempre útil considerar se o reexame desta decisão parlamentar
também poderia dar-se na forma de um autocontrole do legislador, organizado
em forma de tribunal, e institucionalizado, por exemplo, numa comissão
parlamentar que inclui juristas especializados. (...) Nesta linha, se a diferenciação
institucional auto-referencial de um processo de controle de normas, fosse
da competência do parlamento, talvez pudesse contribuir para o incremento
da racionalidade do processo de legislação”.(23)
Para Habermas, “a lógica da divisão de poderes, fundamentada numa
teoria da argumentação, sugere que se configure auto-reflexivamente a legislação,
de modo idêntico ao da justiça e que se a revista com a competência do
autocontrole de sua própria atividade. O legislador não dispõe da competência
de examinar se os tribunais, ao aplicarem o direito se servem exatamente dos
argumentos normativos que encontram eco na fundamentação presumivelmente
racional de uma lei. De outro lado, o controle abstrato de normas é função
indiscutível do legislador. Por isso, não é inteiramente destituído de sentido
reservar essa função, mesmo em segundo instância, a um autocontrole do legislador,
o qual pode assumir as proporções de um processo judicial”.(24)
A preocupação de Habermas diz respeito ao fato de que uma lei, quando
aprovada legitimamente por um parlamento eleito democraticamente, pode
vir a ser declarada inconstitucional por um Tribunal, quando muito eleito indiretamente,
e expurgada do ordenamento jurídico. O juiz, nesta hipótese, acaba
por ter mais poder que o legislador. Um aspecto que necessariamente está
presente nesta discussão e que possui importância relevante, é o papel da Constituição.
O Tribunal quando declara inconstitucional uma lei não atua com as
mesmas prerrogativas do legislador, pois enquanto este está defendendo interesses
de parte da sociedade ou mesmo da sociedade em si, o juiz está defendo
o texto constitucional. E aí está o grande dilema. O atuar parlamentar não é
pautado nos princípios constitucionais (segundo Habermas em virtude de não
existir um autocontrole do legislador), de maneira que é grande o número de
leis inconstitucionais. O processo legislativo, muitas vezes decorrente de interesses
políticos, acaba não tendo todas as fases necessárias à aprovação de
uma lei, ou seja, não tem a devida análise jurídica da constitucionalidade. Por
sua vez, a posição do tribunal constitucional é de manter a coerência do sistema
jurídico, de fazer prevalecer a Constituição, e o seu atuar é sempre balizado
por essa premissa.
8 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
3. O controle judicial
O controle da constitucionalidade está vinculado a noção de supremacia
da Constituição, ou seja, “la técnica de atribuir a la Constitución el valor
normativo superior, inmune a las leyes ordinarias y más bien determinante de
la validez de éstas, valor superior judicialmente tutelado...”(25) Esta concepção
é proveniente do constitucionalismo americano, que, neste sentido, deu grande
avanço em relação a tradição inglesa, de onde surgiu. O modelo americano
de controle da constitucionalidade reside, basicamente, “no fato de que qualquer
juiz chamado a decidir um caso em que seja relevante uma norma legislativa
ordinária contrastante com a norma constitucional, deve não aplicar a primeira
e aplicar, ao invés, a segunda. A funcionalidade do modelo, todavia, repousa
no princípio do stare decisis, ou seja na força vinculante das decisões judiciais,
típicas dos países que adotam a common law”.(26)
Ao lado do modelo americano, tem o sistema de jurisdição concentrada,
nos moldes propostos por Kelsen na Constituição austríaca de 1920 (aperfeiçoado
em 1929), e recepcionado por outros países como Alemanha, Itália e Espanha,
por exemplo. O modelo de jurisdição concentrada tem um Tribunal Constitucional,
ou seja, um órgão do Estado destinado a resolver as questões constitucionais.
O Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht), criado pela
Lei Fundamental de Bonn (1949) e instituído pela Lei de 12 de março de 1951,
se constitui na mais influente Corte Constitucional da Europa.(27)
A criação de um Tribunal Constitucional está vinculada a idéia de que,
além de ser produzida por um órgão eleito democraticamente, a lei deve estar em
harmonia com a ordem jurídica, ou seja, em harmonia com a ordem constitucional,
com os valores positivados constitucionalmente. A existência de um Tribunal,
ou seja, de um órgão alheio as funções legislativas e administrativas propriamente
ditas, vincula-se à outra idéia, a de que ninguém pode ser juiz de sua
própria causa. Por estar vinculado ao texto da Constituição, o trabalho desenvolvido
pelo Tribunal Constitucional, num primeiro momento, é um trabalho jurídico,
ou seja, de adequação de conceitos e análise de formas jurídicas, de compatibilidade
formal entre a lei supostamente inconstitucional e o texto da Constituição.
A análise também alcança aspectos materiais, ou seja, o conteúdo da
lei, de maneira que também a lei pode ser declarada inconstitucional por ofender
materialmente a Constituição. A posição do Tribunal, além de jurídica, é também
política. Mas isso não substitui e não se confunde com o atuar parlamentar
em razão da posição institucional que ambos ocupam. Enquanto o legislador
assume uma posição de legislador positivo, ou seja, cria a lei, positiva a lei; o
Tribunal Constitucional atua como legislador negativo, expurga do ordenamento
jurídico a lei incompatível com a Constituição. A posição do Tribunal ConstituÁrea
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cional não está alheia a função legislativa, tanto que, segundo Eduardo García de
Enterría, “para Kelsen el poder legislativo se ha dividido en dos órganos: uno, el
Parlamento, titular de la inciativa política, que es el legislador positivo; otro, el
Tribunal constitucional, que elimina para mantener la coherencia del sistema
las Leyes que no respetan el marco constitucional”,(28) mas isso não significa
concluir que o Tribunal Constitucional esteja por substituir o legislador.
Habermas aborda a legitimidade da jurisprudência do Tribunal Constitucional
Federal (Alemão) não apenas sobre o aspecto paradigmático, ou seja,
da adequação do modelo de Estado fundado na divisão de poderes, mas também
sobre o aspecto metodológico, resultante do procedimento e do conteúdo
trabalhado nas decisões do Tribunal Constitucional. “Na República Federal da
Alemanha, a crítica pode referir-se a uma ‘doutrina da ordem dos valores’,
desenvolvida pelo próprio Tribunal, portanto, a uma autocompreensão
metodológica dos juizes, a qual teve conseqüências problemáticas para a decisão
de importantes precedentes, o que não acontece nos Estados Unidos.”(29)
Segundo Habermas, para o Tribunal alemão a Lei Fundamental constitui uma
“ordem concreta de valores”. “Tal jurisprudência de valores levanta realmente
o problema da legitimidade, que Maus e Böckenförde analisam, tomando como
referência a prática de decisão do Tribunal Constitucional Federal. Pois ela
implica um tipo de concretização de normas que coloca a jurisprudência constitucional
no estado de uma legislação concorrente. (...) Ao deixar-se conduzir
pela idéia da realização de valores materiais, dados preliminarmente no direito
constitucional, o Tribunal constitucional transforma-se numa instância autoritária.
No caso de uma colisão, todas as razões podem assumir o caráter de
argumentos de colocação de objetivos, o que faz ruir a viga mestra introduzida
no discurso jurídico pela compreensão deontológica de normas e princípios do
direito. (...) Na medida em que um tribunal constitucional adota a doutrina da
ordem de valores e a toma como base de sua prática de decisão, cresce o perigo
dos juízos irracionais, porque, neste caso, os argumentos funcionalistas prevalecem
sobre os normativos”.(30)
Habermas quando trata da racionalidade da jurisdição utiliza a teoria de
Ronald Dworkin, segundo a qual as decisões judiciais devem satisfazer, simultaneamente,
a critérios da segurança do direito e da aceitabilidade racional. Dworkin,
neste sentido, parte de uma interpretação deontológica do direito, de maneira a
fazer conceber, num primeiro momento, que existe uma diferença entre a concepção
de Constituição como ordem de valores e a concepção de Constituição
como dever-ser. Esta distinção parece ser importante pois a crítica de Habermas
refere-se precisamente a concepção valorativa desenvolvida pelo Tribunal Alemão
acerca da Lei Fundamental.
10 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
Para Habermas é presente a distinção entre normas e valores, inicialmente
através de suas respectivas referências ao agir obrigatório (norma) ou
teleológico (valor); em segundo lugar, através da codificação binária ou gradual
de sua pretensão de validade; em terceiro lugar, através de sua
obrigatoriedade absoluta ou relativa e, em quarto lugar, através dos critérios
aos quais o conjunto de sistemas de normas ou de valores deve satisfazer. Por
se distinguirem segundos essas qualidades lógicas, adverte Habermas, eles
não podem ser aplicados da mesma maneira.(31)
Segundo Habermas, o problema maior encontra-se quando esta consideração
metodológica é discutida a partir da legitimidade do controle judicial
da constitucionalidade, pois traz conseqüências práticas e críticas em relação a
uma autocompreensão falsa e suas conseqüências. Segundo Habermas, um
discurso racional necessariamente deve resgatar a distinção entre aplicação de
normas e fundamentação de normas, de maneira a sustentar de forma lógicaargumentativa
a delimitação de tarefas legitimadoras da justiça e da legislação.(
32)
Na medida em que a concepção da constituição como uma ordem de
valores impõe ao juiz constitucional o papel de um legislador concorrente,
Habermas coloca a pergunta “se a delegação parlamentar dos juizes constitucionais
é suficiente para satisfazer a exigência de uma legitimação democrática
da percepção judicial de uma função, que tem que ser entendida – na
arquitetônica da constituição e na lógica da divisão de poderes – como uma
delegação do autocontrole do legislador ao tribunal constitucional”.(33)
A crítica de Habermas parte de uma compreensão que não abrange o
real sentido da concepção de Constituição como ordem de valores. A posição
dos valores no texto constitucional não possibilita ao intérprete fazer o que lhe
parecer ser o melhor, livre de qualquer delimitação legal ou constitucional. Os
valores quando incorporados ao texto normativo constitucional passam a ser
considerados normas, de maneira que não se está a tratar de algo estranho a
ordem normativa e portanto ao livre convencimento e interpretação do juiz.
Em nenhum momento o juiz está livre das determinações constantes do texto.
Konrad Hesse, quando aborda a concretização da norma, demonstra o avanço
do método concretista em relação método tópico justamente pela delimitação
normativa da interpretação, ou seja, “a través de una actuación ‘tópica’ orientada
y limitada por la norma (lo que es tanto como decir vinculada por la
norma) habrán de encontrarse y probarse puntos de vista que, procurados por
via de la inventio, sean sometido al juego de las opiniones en favor y en contra
y fundamentar la decisión de la manera más clarificadora y convincente posible
(topoi).”(34)
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Não se está a tratar de uma compreensão puramente valorativa da constituição
quando se afirma esta ser uma ordem de valores. O constituinte quando
elabora uma Constituição faz opção por valores, que consubstanciam de
maneira geral a ética e a moral de uma determinada sociedade em determinada
época. Assim, por exemplo, o constituinte brasileiro de 1988 fez a opção por
um Estado Democrático de Direito com fundamento na soberania, na cidadania,
na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa e no pluralismo político (art. 1º CF/88). A interpretação da Constituição
Brasileira necessariamente deve ser pautada na observância desses princípios,
sob pena de quebra da ordem constitucional. Agora, em hipótese alguma
pode o intérprete livremente optar por determinada interpretação levando
em consideração o seus valores pessoais, que neste caso não interessam, pois o
que está em jogo é a determinação constitucional.
Em nenhuma hipótese fica a guarda da constituição sob o arbítrio do
Tribunal Constitucional. O sistema de controles impede que o Tribunal possa
dar a interpretação que lhe convier. “A análise constitucional contemporânea
deve, portanto, estar atenta às características da sociedade pluralista e
democrática do final do século XX. Por essa razão, considerar os valores
políticos e sociais na interpretação constitucional constitui uma forma de
processo legitimador da ordem constitucional e instrumento hábil de avaliação
contínua do exercício do poder constituído. Esse tipo de interpretação,
entretanto, não pode deixar-se levar de roldão por métodos zetéticos, onde a
necessária contribuição das ciências sociais para o entendimento do fenômeno
do direito, acabe substituindo a especificidade da dogmática jurídica. O
recurso a valores políticos é legítimo, na medida em que constituem ‘valores’
positivados, integrados no conteúdo da norma constitucional: não será,
portanto, legítimo o emprego de ‘valores políticos’ que se relativizam, na
medida em que expressam diretrizes de forças políticas hegemônicas em determinado
momento histórico.”(35)
No entender de Canotilho, “a validade de uma constituição pressupõe
a sua conformidade necessária e substancial com os interesses, aspirações e
valores de um determinado povo em determinado momento histórico. Desta
forma, a constituição não representa uma simples positivação do poder; é também
uma positivação de ‘valores jurídicos.”(36) Constituindo-se uma superação
do modelo de legitimidade pelo procedimento (Luhmann), a legitimidade através
do consenso (Habermas) constitui a fonte da idéia de Constituição como
digna de reconhecimento como ordem justa. Neste sentido, a Constituição muito
mais que ter sua validade assentada na idéia de positividade legal, encontra sua
validade nos valores, nas “idéias de justiça” radicadas na comunidade.
12 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
Essa análise não parece distorcer quando analisada sob a perspectiva
do Tribunal Constitucional enquanto guardião da Constituição. Os valores
positivados na Constituição são objeto de análise pelo Tribunal Constitucional
enquanto norma, de maneira que não ocorre interpretação destituída de fundamento
jurídico. O Tribunal não trabalha com valores em si, mas valores
positivados constitucionalmente, de modo que seu papel na estrutura do Estado
não pode ser equiparado de forma simétrica ao do parlamento, de forma a
possibilitar argumentação em torno da ausência de legitimação democrática
para o controle da constitucionalidade. A legitimidade democrática atribuída
por Habermas ao parlamento, em contraposição ao Tribunal Constitucional,(37)
pode ser questionada sobre sua natureza: até que ponto os parlamentares realmente
representam o povo, e até que ponto essa construção de representação
democrática não se torna uma ficção necessária na manutenção do sistema?
Considerações finais
A discussão da legitimidade da jurisdição constitucional sob o aspecto
da falta de legitimidade democrática dos juizes encontra limites tanto de ordem
procedimental (diferença das funções desenvolvidas pelo parlamento e
pelo Tribunal Constitucional), como de questionamento da natureza da legitimidade
democrática do parlamento. A posição que assume o Tribunal Constitucional
na estrutura do Estado é de auto-reflexão sobre a ordem jurídica, de
maneira a fazer imperar a ordem constitucional. Mesmo sendo considerado
pela Lei Fundamental Alemã como órgão jurisdicional, e ao mesmo tempo
não se identificar com os Tribunais Ordinários dado as suas peculiaridades, a
Corte Constitucional assume uma posição de ente imparcial. O controle da
constitucionalidade das leis, é, antes de tudo, também um controle técnico,
pois os argumentos em torno da suposta inconstitucionalidade envolvem conhecimento
específico do direito, e necessitam, na sua maioria das vezes, de
uma reflexão afastada dos embates políticos que norteiam o parlamento.
No tocante a concepção da Constituição como ordem de valores, o argumento
inicialmente defendido como instrumento de legitimação (Constituição
como ordem justa), passa a ser questionado quando analisado sob a ótica da
jurisdição constitucional. Canotilho fundamenta em Habermas a legitimidade
da Constituição numa sociedade aberta pluriclassista.(38) A justiça da Constituição
com base na justiça do contrato social, ou seja, da possibilidade de cidadãos
livres e iguais poderem (ao menos teoricamente) participar, de certa forma compreende
também a escolha pela Constituição de valores presentes na comunidade,
de maneira a intensificar a relação necessária entre o texto normativo constitucional
e a realidade. Os valores da sociedade estão presentes no texto constitucional,
e neste sentido, a Constituição é entendida como uma ordem de valores.
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BIBLIOGRAFIA
Barreto, Vicente. “Interpretação Constitucional e Estado Democrático de Direito”. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, 203: 11-23, jan./mar. 1996.
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Mendes, Gilmar Ferreira. “Jurisdição constitucional”. São Paulo: Saraiva, 1996.
Schmitt, Carl. “La defensa de la Constitución – Estudio acerca de las diversas especies y posibilidades
de salvaguardia de la Constitucion”. Madrid: Editorial Tecnos, 1983.
NOTAS EXPLICATIVAS
(1) Em Espanhol: CARL SCHMITT. “La defensa de la Constitución – Estudio acerca de las diversas
especies y posibilidades de salvaguardia de la Constitucion”. Madrid: Editorial Tecnos,
1983.
(2) Em Espanhol: HANS KELSEN. “Quién debe ser el defensor de la Constitución?” Madrid:
Editorial Tecnos, 1995.
(3) A Constituição de Weimar de 1919 instituiu um Tribunal de Justiça do Estado (Staatsgerichtshof)
enquanto instância judicial para decisão de conflitos constitucionais nos Estados, para conflitos
entre Estados ou entre estes e o ente central (Reich). É de observar que não se trata de uma
Corte Constitucional nos moldes propostos por Kelsen na Constituição Austríaca. Segundo
escreve Gilmar Ferreira Mendes, não se outorgou ao Tribunal de Justiça do Estado o monopólio
da jurisdição constitucional, confiando-se-lhe apenas três dos quatro tópicos principais (questões
constitucionais no âmbito de um Estado, responsabilidade ministerial, questões federais e
controle normativo na relação entre o direito estadual e federal – arts. 19 e 59 da Constituição
de Weimar). Conforme: GILMAR FERREIRA MENDES. “Jurisdição Constitucional”. São
Paulo: Saraiva, 1996, pág. 8.
(4) Art. 48 da Constituição de Weimar: “Cuando un territorio no cumple los deberes que le imponen
la Constitución o las leyes del Reich, el Presidente del Reich puede obligarle a ello con la
ayuda de la fuerza armada.
Cuando en el Reich alemán el orden y la seguridad públicos estén considerablemente alterados
o amenazados, el Presidente del Reich puede adoptar las medidas necesarias para el
restablecimento de la seguridad y el orden públicos, incluso con ayuda de la fuerza armada en
caso necesario. A este efecto, puede suspender temporalmente, en toto o enparte, los derechos
fundamentales consignados en los artículos 114, 115, 117, 118, 123, 124 y 153.
(5) “Segundo explica Karl Loewenstein (“°Teoria de la Constitución”, Barcelona, 1964, pág. 112)
‘La Constitucion de Weimar probó una conformación nueva del poder. Al parlamentarimo tradicional
– completamente desconocido por los alemanes – se le injertó un Presidente elegido
por el pueblo que, como detentor del poder independiente del Gobierno e del Parlamento,
estaria destinado a jugar un contrapeso frente al Reichstag [Parlamento], elegido también por
votación popular, y al Gobierno apoyado por la mayoria del Reichstag. Este conjunto de objetivos
contradictorios condujo a la construcción mortal del processo del poder en Weimar: el
Canciller del Reich era deignado y destituido por el Presidente del Reich (artículo 53) y, al
mismo tiempo, necesitaba la confianza del Reichstag para desempeñar su cargo (artículo 54).
14 Justitia – Matérias aprovadas para publicação futura
Ambos requisitos sólo serian compatibles siempre y cuando el Presidente y la mayoria
parlamentaria – en un sistema pluralista siempre en coalición – estuviesen de acuerdo sobre la
persona del Canciller y su política. Caso de que esto no ocurriera tenía que surgir un conflicto
irreconciliable entre el Presidente y la maioria del Reichstag, en el cual ambas partes podían
hacer valer su pretensión de hablar en nombre del pueblo, ya que ambas habían sido elegidas
por él.” Citado por: GUILLERMO GASIO. “Estudio Preliminar”. HANS KELSEN. Obra citada,
pág. XXVII, nota 37.
(6) SCHMITT utiliza a teoria especial del pouvoir neutre, intermédiare y régulateur de Benjamin
Constant, desenvolvida em “Reflexiones sur les constitutions et les garanties” (de 1814) e em
“Cours de politique constitutionelle” (de 1818). Segundo Schmitt, tanto na ordem constitucional
como na teoria política, a doutrina de Benjamin Constant é do máximo interesse: descansa
sobre uma acepção política que reconhece claramente a posição de Rei ao Presidente do Reich.
(7) HANS KELSEN. Obra citada, pág. 5.
(8) HANS KELSEN. Idem, pág. 11.
(9) Segundo Habermas, “em sua crítica mordaz, Hans Kelsen mostrou que essa proposta é conseqüência
da guinada de Carl Schmitt rumo ao ‘Estado total’”. JÜRGEN HABERMAS. “Direito
e democracia”. Vol. 1. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1997, pág. 301.
(10) GUILLERMO GASIO. “Estudio preliminar”. KELSEN, Hans. Obra citada, pág. XXIV.
(11) HANS KELSEN. Idem, pág. 45.
(12) HANS KELSEN. Idem, pág. 50.
(13) Citado por HANS KELSEN. Idem, pág. 50.
(14) Citado por HANS KELSEN. Idem, pág. 58.
(15) HANS KELSEN. Idem, pág. 58.
(16) JÜRGEN HABERMAS. “Direito e democracia. entre facticidade e validade”. Vol. I e II. Tradução
Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, 1997.
(17) JÜRGEN HABERMAS. Idem, pág. 298.
(18) E. W. BÖCKENFÖRDE. “Grundrechte als Grundsatznormen”. In. Recht, Freiheit, Staat. Frankfurt,
1991, pág. 189 segs. Citado por JÜRGEN HABERMAS. Idem, pág. 309.
(19) Contraditoriamente, Böckenförde, num primeiro momento, afirma que a dogmática do Tribunal
Constitucional Federal Alemão está voltada para a concretização dos direitos fundamentais na
perspectiva de uma postura objetiva de tais direitos, própria de sociedades complexas em que o
poder não está mais apenas na administração pública e sim também nas organizações sociais.
Num segundo momento, citado por Habermas, Böckenförde “está convencido de que os princípios
do Estado de direito podem ser combinados com uma compreensão liberal dos direitos
fundamentais, que os tem na conta de liberdades subjetivas de ação de pessoas jurídicas privadas
frente ao Estado, válidas imediatamente; caso contrário, a separação funcional da justiça
em relação à legislação e, com isso a substância democrática do Estado de Direito, não pode ser
mantida: ‘Quem deseja manter a função do parlamento escolhido pelo povo, determinante para
a formação do direito e evitar a remodelação progressiva da estrutura constitucional em benefício
de um Estado jurisdicional apoiado na jurisdição constitucional, tem que aceitar também
que os direitos fundamentais – reclamáveis judicialmente – são ‘apenas’ liberdades subjetivas
em relação ao poder do Estado e não simultaneamente normas objetivas (obrigatórias) de princípios
para todos os domínios do direito.” Ver: JÜRGEN HABERMAS. Idem, pág. 309.
(20) No entender de Habermas, a “teoria do discurso faz-nos descobrir o caráter derivativo dos
direitos de defesa referidos ao Estado: somente a constituição de um poder estatal pode fazer
com que o direito a iguais liberdades subjetivas se transmita também à relação que os parceiros
do direito, inicialmente socializados de modo horizontal, mantêm com o executivo do Estado.
Direitos que brotam do acordo politicamente autônomo de membros do direito livremente associados
têm apenas o sentido intersubjetivo de um estabelecimento de relações simétricas de
reconhecimento recíproco. Na medida em que os indivíduos se atribuem reciprocamente esses
direitos, adquirem a posição de sujeitos do direito ao mesmo tempo livres e iguais. Esse sentido,
originariamente intersubjetivo, diferencia-se de acordo com conteúdos do direito subjetivo ou
objetivo, porém somente em relação ao problema da juridificação do poder político (o qual é
Área Cível 15
pressuposto normalmente para a constituição do código do direito). Todavia, a extinção gradual
dos conteúdos do direito objetivo, de uma parte dos direitos fundamentais, depende de uma
determinada compreensão paradigmática do direito em geral. E esse se explica a partir da
assunção de uma determinada situação histórica, mediada por uma teoria da sociedade, na qual
a burguesia liberal procura obter clareza, a partir de sua situação de interesses, sobre o modo
como os princípios do Estado de direito poderiam ser realizados. O paradigma liberal do direito
representara uma solução eficiente para esse problema; nas circunstâncias históricas atuais,
reconhecidas pelo próprio Böckenförde, ele exige uma resposta diferente”. JÜRGEN
HABERMAS. Idem, págs. 311 e 312.
(21) JÜRGEN HABERMAS. Idem, pág. 306.
(22) JÜRGEN HABERMAS. Idem, págs. 306 e 307.
(23) JÜRGEN HABERMAS. Idem, pág. 300.
(24) JÜRGEN HABERMAS. Idem, pág. 301.
(25) EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA. “La Constitucion como norma y el Tribunal Constitucional”.
Madrid: Editorial Civitas, 1994, págs. 50-51.
(26) CLÈMERSON MERLIN CLÈVE. “A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito
brasileiro”. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, pág. 53.
(27) Segundo escreve GILMAR FERREIRA MENDES, “a Corte Constitucional (Alemã) não se
encontra inserida como uma nova instância no complexo das jurisdições ordinárias. Ao revés,
desempenha uma função especial – a jurisdição constitucional. Ele não atua como uma instância
de revisão ou como um Tribunal ou um Supertribunal de revisão, destinado a examinar a
legitimidade dos julgados de Tribunais inferiores. (...) A Corte Constitucional é competente
para apreciar as matérias referidas no art. 93 da Lei Fundamental e em outras normas constitucionais,
bem como os caos referidos no § 13 da Lei do Budesverfassunggericht que, nos seus 15
itens, explicita as suas atribuições”. GILMAR FERREIRA MENDES. Obra citada, pág. 14.
(28) EDUARDO GARCIA DE ENTERRÍA. Obra citada, pág. 59.
(29) JÜRGEN HABERMAS. Obra citada. págs. 314-315.
(30) JÜRGEN HABERMAS. Idem, págs. 320-322.
(31) JÜRGEN HABERMAS. Idem, pág. 317.
(32) JÜRGEN HABERMAS. Idem, pág. 324.
(33) JÜRGEN HABERMAS. Idem, pág. 325.
(34) KONRAD HESSE. “Escritos de Derecho Constitucional”. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, pág. 43.
(35) VICENTE BARRETO. “Interpretação constitucional e estado democrático de direito”. Revista
de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, 203: 11-23, jan./mar. 1996.
(36) JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO. “Direito constitucional”. Coimbra: Almedina, 1993,
pág. 111.
(37) “O Bundesverfassungsgericht é constituído por dois Senados, compostos por oito juizes, eleitos
pelo Parlamento Federal (Bundestag) e pelo Conselho Federal (Bundesrat) (art. 94, I, 2º, período;
§ 5º, da Lei do Bundesverfassungsgericht)”. GILMAR FERREIRA MENDES. Obra Citada,
pág. 3.
(38) JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO. Obra citada. págs. 112-115.