Hospitais do Rio perdem batalha tributária por erro em mandado de segurança

A teoria da encampação não pode ser aplicada se o mandado de segurança, ao errar na indicação da autoridade coatora, altera a competência do órgão judicial encarregado de analisar o caso. Com base nesse entendimento, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) frustrou um recurso do Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Serviços de Saúde da Região Sul Fluminense (Sindhsul) que pretendia afastar a cobrança de ICMS sobre energia elétrica reservada e não consumida.

Como os hospitais não podem ter o fornecimento de eletricidade interrompido, o sindicato havia assinado contrato de reserva de potência com a empresa Light, assegurando assim uma reserva de energia para ser disponibilizada pela concessionária sempre que necessário. O conflito surgiu porque, segundo o sindicato, a fazenda estadual exige o ICMS sobre o total da energia contratada, incluindo a parte que não é efetivamente consumida.

O Sindhsul ingressou no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) com mandado de segurança, apontando como autoridade coatora o secretário estadual da Fazenda e pleiteando que ele se abstivesse de cobrar o imposto sobre a energia não consumida pelos hospitais. Pretendia, ainda, ver reconhecido o direito ao aproveitamento dos valores que teriam sido pagos indevidamente nos anos anteriores.

O mandado de segurança foi negado porque esse instrumento jurídico não admite instrução probatória e o TJRJ entendeu que o caso exigiria a realização de perícia técnica. O Sindhsul recorreu ao STJ. O estado do Rio, ao contestar o recurso, disse que o secretário da Fazenda não era parte legítima para figurar como autoridade coatora.

Segundo os procuradores do estado, “os valores estão sendo cobrados no âmbito de uma relação jurídica própria, de direito privado, entre a fornecedora de energia elétrica e o consumidor”. Mesmo assim, o estado do Rio sustentou a legalidade da cobrança do ICMS.

Ao analisar o recurso do Sindhsul, o relator, ministro Luiz Fux, entendeu que o secretário da Fazenda não tinha mesmo legitimidade para responder como autoridade coatora. Como o sindicato pretendia que o estado se abstivesse da cobrança do ICMS, o relator considerou que o mandado de segurança deveria ter sido impetrado contra o servidor da fazenda estadual responsável pelo lançamento tributário ou pela expedição de certidões de regularidade fiscal.

A teoria da encampação permite que um mandado de segurança seja julgado quando a parte impetrante não indica corretamente a autoridade responsável pelo ato impugnado, mas exige algumas condições para isso. Uma das condições é a existência de vínculo hierárquico entre a autoridade apontada como coatora e a que deveria sê-lo. Outra é que a pessoa apontada indevidamente, ao prestar informações no processo, tenha defendido o mérito do ato impugnado. Essas duas condições estavam presentes no caso do Sindhsul.

No entanto, o ministro Luiz Fux destacou que, para a aplicação da teoria da encampação, a substituição da autoridade coatora não pode implicar mudança na competência judicial para julgamento do processo. No caso, o mandado de segurança foi impetrado no TJRJ porque os secretários de estado têm foro privilegiado, respondendo com seus atos perante os tribunais de Justiça estaduais. Caso fosse dirigido contra ato de servidor subalterno na hierarquia da administração tributária, o mandado de segurança teria que ser impetrado na primeira instância.

INFORMATIVO 456 STJ

INSCRIÇÃO. SIMPLES. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS.

A recorrente (empresa de confecções e artigos de vestuário), por ter seu pedido administrativo de ingresso no Simples nacional indeferido pela secretaria da fazenda estadual em razão de possuir débitos tributários junto à Fazenda Nacional sem exigibilidade suspensa, impetrou MS, alegando inconstitucionalidade e ilegalidade da vedação prevista no art. 17, V, da LC n. 123/2006. O tribunal a quo negou a segurança por não vislumbrar qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na lei mencionada. Embora as microempresas e as empresas de pequeno porte, à luz da CF/1988 (arts. 146, III, d, e 179), ostentem tratamento jurídico diferenciado quanto à simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, a inscrição no Simples nacional submete-se à aferição de inexistência de débitos com o INSS ou com as fazendas públicas estaduais ou municipais federal ou ainda com a federal (art. 17, V, da LC n. 123/2006), sem configurar, para tanto, ofensa aos princípios da isonomia, da livre iniciativa e livre concorrência. É que tal tratamento não exonera as microempresas e as empresas de pequeno porte do dever de adimplir as suas obrigações tributárias. É certo que a exigência de regularidade fiscal do interessado em optar pelo Simples não encerra ato discriminatório, já que é imposto a todos os contribuintes, não apenas às micro e pequenas empresas. In casu, a impetrante não preencheu o requisito concernente à regularidade fiscal, impossibilitando a concessão do benefício tributário. Com essas, entre outras razões, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: RMS 27.376-SE, DJe 15/6/2009, e REsp 1.115.142-RS, DJe 19/8/2009. RMS 30.777-BA, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2010.

ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL.

A incapacidade processual ou a irregularidade na representação advinda da ausência de juntada do contrato social ou dos atos constitutivos da empresa construtora possibilitam a suspensão do processo para que seja concedido à parte prazo para reparar o defeito (art. 13 do CPC, cuja aplicação é de rigor, inclusive em MS). Aplica-se à hipótese de RMS a teoria da causa madura (art. 515, § 3º, do CPC), viabilizando a análise do mérito do mandamus, em segundo grau, uma vez sanado o defeito na representação processual, mediante a juntada do estatuto social da empresa. No caso, a controvérsia cinge-se à possibilidade de exigir pagamento de diferencial de alíquota de ICMS das empresas atuantes em construção civil que realizam operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização em sua atividade fim. A Primeira Seção deste Superior Tribunal já decidiu, em recurso repetitivo, que descabe a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sobre operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil na aquisição de material a ser empregado na obra que executa (Informativo n. 419). Assim, tais empresas, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade fim, não são contribuintes do ICMS. A Turma deu provimento ao recurso para, reformando o acórdão regional, conceder a segurança, determinando que a autoridade coatora abstenha-se de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na atividade fim da empresa de construção civil. Precedentes citados: RMS 19.311-PB, DJe 23/11/2009; REsp 437.552-PE, DJ 1º/7/2005; RMS 6.274-AM, DJ 23/9/2002; RMS 12.633-TO, DJ 13/8/2001; REsp 1.135.489-AL, DJe 1º/2/2010, e EREsp 149.946-MS, DJ 20/3/2000. RMS 23.799-PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2010.

MS. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado contra o secretário da fazenda estadual que apontou inferior hierárquico como o responsável pelo ato de aplicação da lei ao caso particular (expedição de norma individual e concreta). Dessarte, é inaplicável ao caso a teoria da encampação porque, embora o secretário tenha defendido o mérito do ato, sua indicação como autoridade coatora implica alteração na competência jurisdicional, ao passo que compete originariamente ao TJ o julgamento de MS contra secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário ou pela expedição da certidão de regularidade fiscal. Para que a teoria da encampação seja aplicável ao MS, é mister o preenchimento dos seguintes requisitos: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, ausência de modificação de competência estabelecida na CF/1988 e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Assim, a Turma negou provimento ao recurso, mantendo a denegação do MS por carência da ação, extinguindo o feito sem resolução do mérito. Precedente citado: MS 12.779-DF, DJe 3/3/2008. RMS 21.775-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2010.

LEGITIMIDADE. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RETENÇÃO. IR.

A Turma negou provimento ao recurso, reiterando o entendimento de que o fundo de previdência privada é o responsável tributário pela retenção do imposto de renda referente à complementação de aposentadoria, devendo repassá-lo aos cofres públicos (art. 121, parágrafo único, II, c/c art. 45, parágrafo único, do CTN). Assim, visto que tem a incumbência legal de efetuar a retenção do tributo na fonte, é parte legítima para integrar o polo passivo de ação que objetiva o depósito judicial das parcelas vincendas de imposto de renda incidente sobre os valores percebidos a título de complementação de aposentadoria, até o julgamento da ação de repetição de indébito, como no caso. Precedentes citados: REsp 1.152.707-RS, DJe 18/2/2010; REsp 825.885-RJ, DJe 14/5/2008; REsp 1.059.355-SP, DJe 1º/9/2008; REsp 664.503-DF, DJ 28/2/2005 , e EDcl no Ag 508.274-DF, DJ 22/3/2004. REsp 1.083.005-PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/11/2010.

IR. GANHOS. CAPITAL. ALIENAÇÃO. EMPRESA. SIMPLES.

Incide imposto de renda sobre os ganhos de capital decorrentes de alienação de bens do ativo permanente das pessoas jurídicas, ainda que se trate de empresa optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), nos termos do art. 3º, § 2º, d, da Lei n. 9.317/1996 (atual art. 13, § 1º, VI, da LC n. 123/2006). REsp 972.264-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/11/2010.

REFIS. GARANTIA. ANTICRESE. PROVA. PROPRIEDADE.

A Turma, entre outras questões, manteve o entendimento do tribunal a quo que reconhecia o indeferimento do pedido de adesão ao Programa de Recuperação Fiscal (Refis), por não terem sido satisfeitas as exigências do art. 11 do Dec. n. 3.431/2000, no que se refere à qualidade de titular do domínio pleno de bem imóvel, em anticrese ofertada como garantia. É que o mencionado artigo, ao admitir a anticrese como modalidade de garantia necessária à adesão ao acordo de parcelamento de débitos tributários, condicionou-a à apresentação pelo interessado de prova da propriedade dos bens juntamente com a certidão de inexistência de ônus reais, bem como de laudo circunstanciado para atestar a produtividade do bem imóvel (frutos e rendimentos). In casu, o recorrente é titular apenas do direito de ocupação do imóvel ofertado em anticrese, não atendendo, portanto, aos requisitos legais, que devem ser interpretados literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, visto tratar-se de hipótese de suspensão do crédito tributário (art. 151, VI, do CTN). REsp 1.103.639-PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/11/2010