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informativo 613 STF - IMUNIDADE RECÍPROCA *** IMPORTANTE

Imunidade tributária recíproca: sociedade de economia mista e serviços de saúde - 4

Em conclusão, o Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para assentar a incidência da imunidade recíproca (CF, art. 150, VI, a) de impostos estaduais à sociedade de economia mista recorrente, a qual atua na área de prestação de serviços de saúde — v. Informativo 597. Inicialmente, ao salientar o que disposto no art. 197 da CF, consignou-se que o serviço público em questão estaria franqueado à iniciativa privada sob a forma de assistência à saúde, não constituindo atividade econômica. Portanto, a iniciativa privada seria convocada para subsidiar o Poder Público, para se emparceirar com ele, na prestação de serviço público que, ao mesmo tempo, seria direito fundamental e, pela ótica do art. 196 da CF, direito de todos e dever do Estado. Realçou-se a heterodoxia do caso, porquanto, desde a década de 70, o Estado, por desapropriação, seria detentor do controle dessa “empresa”, assenhoreando-se da atividade, prestando-a ininterruptamente, e controlando 99,99% das ações. Enfatizou-se que o hospital recorrente atenderia exclusivamente pelo Sistema Único de Saúde - SUS e que suas receitas seriam provenientes de repasses públicos federais e municipais. Considerou-se, ademais, que o serviço de saúde por ele prestado teria caráter de serviço público, não configurando um negócio privado. Reiterou-se que a União teria expropriado praticamente a totalidade do capital social e, com isso, incorporado de fato o hospital ao seu patrimônio jurídico, conservando, por motivos desconhecidos, 0,01% do capital social em nome de conselheiros antigos. Dessa forma, teria mantido a aparência de uma sociedade anônima que se submeteria, de regra, ao regime jurídico de empresa privada. Afirmou-se que isso, entretanto, não seria suficiente, pois se trataria, na verdade, de uma entidade pública por ser pública praticamente a totalidade do capital social, pública sua finalidade e pública, no sentido de potencialidade de exercício de poder, a direção do hospital, haja vista que a União poderia decidir o que quisesse, porque 0,01% não significaria nada em termos de votação. Por fim, registrou-se que o pronunciamento da questão posta em sede de repercussão geral somente aproveitará hipóteses idênticas, em que o ente público seja controlador majoritário do capital da sociedade de economia mista e que a atividade desta corresponda à própria atuação do Estado na prestação de serviços à população. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, relator, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio que desproviam o recurso.

RE 580264/RS, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Ayres Britto, 16.12.2010. (RE-580264)

INFORMATIVO 613 STF

RE 389808/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 15.12.2010. (RE-389808)

Serventia extrajudicial e concurso público - 1

Não há direito adquirido do substituto, que preencheu os requisitos do art. 208 da Constituição pretérita, à investidura na titularidade de cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da CF/88, a qual exige expressamente, no seu art. 236, § 3º, a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro. Ao reafirmar essa orientação, o Plenário, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra acórdão proferido pelo CNJ que desconstituíra a efetivação do impetrante — investido sem concurso público — como titular de serventia extrajudicial. Alegava-se a ocorrência de decadência administrativa (Lei 9.784/97, art. 54), uma vez que tal provimento se dera em 11.1.94 e já transcorrido lapso temporal superior a 5 anos para a Administração Pública rever seus atos. Asseverou-se que, nos termos da atual Constituição, sempre se fizera necessária a submissão a concurso público para o devido provimento de serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção. Dessa forma, rejeitou-se a assertiva segundo a qual somente com a edição da Lei 8.935/94 teria se tornado auto-aplicável a norma prevista no art. 236, § 3º, da CF (“O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.”). Ressaltou-se que a jurisprudência do STF se consolidara, há muito, no sentido da indispensabilidade do certame nesses casos. Consignou-se, ademais, que a atual Carta inaugurou uma nova era, ao romper a tradição política feudal de atribuição de titulações de cartórios e ao estabelecer que os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade deveriam nortear a ascensão às funções públicas.

MS 28279/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.12.2010. (MS-28279)

Serventia extrajudicial e concurso público - 2

Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, que, ao enfatizar o princípio da segurança jurídica, concediam a ordem. Entendiam que o CNJ, órgão administrativo, teria atuado depois de mais de 15 anos da efetividade do impetrante no cargo, sem observar o que previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, que estabeleceria a intangibilidade, no âmbito administrativo, do ato praticado há mais de 5 anos. Salientavam, ainda, que a fluência de tão longo período de tempo terminaria por consolidar expectativa no espírito do cidadão (princípio da proteção de confiança). Precedentes citados: RE 191794/RS (DJU de 6.3.98); RE 302739 AgR/RS (DJU de 26.4.2002); RE 383408 AgR/MG (DJU de 19.12.2003); RE 413082 AgR/SP (DJU de 5.52006); RE 252313 AgR/SP (DJU de 2.6.2006); AI 654228 AgR/MG (DJe de 18.4.2008).

MS 28279/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.12.2010. (MS-28279)

ICMS: importação e EC 33/2001 - 5

O Plenário retomou julgamento de 2 recursos extraordinários em que se discute a constitucionalidade, ou não, da incidência do ICMS sobre operações de importação de bens realizadas, por pessoas jurídicas que não se dedicam habitualmente ao comércio, durante a vigência da EC 33/2001, a qual deu nova redação ao art. 155, § 2º, IX, a, da CF, que prevê a incidência do aludido tributo “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço” — v. Informativos 436 e 569. Em voto-vista, o Min. Dias Toffoli negou provimento ao recurso interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul e proveu o do contribuinte. Concordou, de início, com o posicionamento do relator no tocante à constitucionalidade, em tese, da cobrança do ICMS na importação, por empresas prestadoras de serviços médicos, de aparelhos destinados a integrar seu ativo fixo relativamente a fatos geradores ocorridos depois da vigência da EC 33/2001. Destacou que a nova redação do preceito em comento fora concebida para alcançar situações como a dos autos, uma vez que a jurisprudência da Corte era pacífica no sentido da impossibilidade de tributação das importações de bens destinados ao consumo ou ativo de sociedades civis (Enunciado 660: “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.”). Aduziu que a mencionada norma alcançaria a pessoa natural ou física, bem como a sociedade ou associação civil de fins não econômicos, desde que realizassem o fato imponível, ou seja, a importação de bens do exterior, mesmo que tal negócio jurídico não se destinasse à atividade comercial ou industrial. Observou, ainda, que a materialidade do tributo deveria envolver operações de circulação de bens ou mercadorias, ou seja, a prática de um negócio jurídico que configurasse a transferência de domínio.

RE 439796/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.12.2010. (RE-439796)

RE 474.267/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.12.2010. (RE-474267)

ICMS: importação e EC 33/2001 - 6

Em seguida, divergiu do relator — que reputara a questão de índole infraconstitucional — no que concerne à alegada violação da reserva de lei de normas gerais em matéria tributária para dispor sobre a nova modalidade de tributação causada pela ausência ou insuficiência da legislação federal ou da legislação local para dar concreção à ampliada competência tributária. Asseverou que a própria Constituição faria menção à exigência de lei complementar para disciplinar a cobrança do referido tributo, a afastar a conclusão sobre a necessidade de se proceder à interpretação de normas infraconstitucionais. Assinalou que se deveria examinar se a LC 87/96 seria compatível com a ampliação da hipótese de incidência do ICMS na importação veiculada pela EC 33/2001 e se haveria legislação regional integradora apta a viabilizar a cobrança do imposto nas operações de importação de bens efetuadas por pessoas físicas ou jurídicas não comerciantes. Entendeu que, somente com o advento da LC 114/2002 — mais de 1 ano após a entrada em vigor da EC 33/2001 —, teriam sido definidos os aspectos da hipótese de incidência do ICMS, a recair também sobre os bens importados, seja qual for sua finalidade, reconhecendo, ainda, a qualidade de contribuinte a qualquer pessoa que importe bem, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial. Dessa forma, enfatizou que, entre a edição da EC 33/2001 e a LC 114/2002, o ICMS incidente sobre a importação permanecera sob a regência da redação primitiva da LC 87/96, a qual previa a incidência do imposto sobre a importação de mercadorias por contribuinte por intermédio de seus estabelecimentos comerciais. Registrou que, na espécie, as operações teriam sido efetuadas em data anterior à modificação da LC 87/96 pela LC 114/2002, o que tornariam insubsistentes as exações. Rejeitou, também, a possibilidade de utilização das normas estaduais anteriormente editadas sobre o tema, porquanto possuiriam como fundamento de validade a LC 87/96. Assim, considerou que o tributo fora lançado em desconformidade com os princípios aplicáveis à tributação vigente no país. Após, o relator indicou adiamento.

RE 439796/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.12.2010. (RE-439796)

RE 474.267/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.12.2010. (RE-474267)

CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

PROFESSOR: JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO

ÍNDICE

1º TEMA) - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PODERES ADMINISTRATIVOS. PODER DE POLÍCIA.

2º TEMA) - ATO ADMINISTRATIVO.

3º TEMA) - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. LICITAÇÃO PÚBLICA

4º TEMA)- SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCESSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS. PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS.

5º TEMA)- ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA.

6º TEMA)- RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

7º TEMA)- SERVIDORES PÚBLICOS

8º TEMA)- INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. DESAPROPRIAÇÃO.

9º TEMA)- CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

10º TEMA)- CONTROLE JUDICIAL. AÇÕES ESPECIAIS.

1º TEMA) - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PODERES ADMINISTRATIVOS. PODER DE POLÍCIA.

1) - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: Sentidos. Abrangência: as funções do Estado. Classificação. Teoria do Órgão. Princípios Administrativos.

1.1 - Sentidos

A expressão "Administração Pública" admite dois sentidos. Ora significa os órgãos que administram, vale dizer, os órgãos governamentais e ora significa a própria atividade da administração, ou seja, a função administrativa.

O primeiro é um sentido subjetivo e o segundo é objetivo. Ora sob o aspecto de quem executa a função, ora a própria função em si.

Esta distinção tem certa relevância em relação aos Poderes de Estado. No nosso sistema existem três poderes básicos que nascem para executar função administrativa que lhe é própria. O Executivo, a função administrativa de executar. O Judiciário, a solução de conflitos de interesse. E o Legislativo, a função de criar as leis.

Quando falamos em "função administrativa" a primeira idéia que nos vem à mente é que ele será exercido apenas pelo Poder Executivo. De fato o Poder Executivo tem a função de administrar a coisa pública, típica função administrativa. Mas embora os Poderes Judiciário e Legislativo sejam destinados a funções diferentes e que vêm a ser as suas funções TÍPICAS, nesses dois poderes também existe muita coisa ligada à Administração Pública. Há o processamento dos feitos. Os serventuários do Poder Judiciário administram. Enfim, os servidores administrativos exercem função administrativa. Então, quando se exerce a função administrativa, tal função traduz-se como função típica do Poder Executivo, mas também existe a função administrativa nos demais Poderes. Assim, não devemos associar a função administrativa unicamente ao Poder Executivo.

Costuma-se dizer que quando num Poder se exerce função não natural dele, mas necessária, esta função seria ATÍPICA. Cada Poder tem suas funções típicas e uma função atípica, diversa.

Exemplos Práticos:

- art. 52, I e II da CF. Cabe ao Senado Federal (Poder Legislativo) processar e julgar o Presidente por crime de responsabilidade (função típica do Poder Judiciário);

- art. 62 da CF. O Presidente da República é autorizado a editar Medida Provisória, que vem a ser uma função típica do Poder Legislativo exercida pelo Poder Executivo.

1.2 - Classificação da Administração Pública

A Administração Pública pode ser dividida em dois grandes grupos:

a)- Administração Direta;

b)- Administração Indireta.

Esta função administrativa ora é exercida de forma centralizada (Administração Direta) e ora é exercida através de outras entidades (Administração Indireta), que vem a ser o Estado descentralizado. No Ponto 5 falaremos mais a respeito.

1.3 - Teoria do Órgão

Antes de mais nada, é preciso distinguirmos órgão de pessoa jurídica.

A pessoa jurídica é uma ficção jurídica; entidade nascida para proporcionar eficácia jurídica a certas pessoas. É entidade dotada de personalidade, capacidade de exercer direitos e contrair obrigações e é subdividida em compartimentos internos, que vêm a ser os órgãos públicos. Assim, órgãos são centros internos de competência; são compartimentos internos que integram uma pessoa jurídica. É a célula interna dentro da pessoa.

E o órgão, por ser órgão e não pessoa, ele não tem personalidade jurídica. Os órgãos são repartições internas de competência sem personalidade jurídica.

O que se discute em relação aos órgãos ?

Todas as pessoas da federações são pessoas jurídicas que têm centenas de repartições internas. O Estado tem várias Secretarias (Educação, Saúde, Justiça). Cada Secretaria tem seus departamentos que por sua vez se subdividem em divisões, e assim por diante. Esses componentes todos (superintendências, delegacias, divisões, coordenadorias, etc.) são órgãos. Se alguém quiser contestar algum ato do Ministro, ou do Secretário, não poderá dirigir-se ao Ministério, ou à Secretaria, mas sim à União Federal, ou ao Estado, respectivamente.

Houve uma certa discussão sob qual seria a relação do órgão e a pessoa. A doutrina moderna entende que há um IMPUTAÇÃO DE VONTADE de um órgão a uma pessoa. A vontade manifestada pelo órgão é imputada à respectiva pessoa jurídica.

Essa é a denominada TEORIA DOS ÓRGÃOS, que modernamente é chamada de TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA significando que a vontade do órgão é atribuída à respectiva pessoa jurídica a qual pertence.

Entretanto nada disso existiria - órgão ou pessoa jurídica - se não fosse uma pessoa física, que vem a ser o agente público. Nem os órgãos, nem as pessoas jurídicas podem prescindir das pessoas físicas que os integram e essas pessoas são os AGENTES PÚBLICOS.

Ainda sobre o órgão, no art. 7º do CPC, registra as pessoas que têm aptidão para estar em juízo. Toda pessoa que se acha no exercício de seus direitos tem aptidão para estar em juízo.

Em regra, órgão não tem capacidade processual. Quem vai tê-la é a respectiva pessoa jurídica a qual o órgão pertence. A pessoa jurídica é quem deve ser chamada a Juízo.

Exceções: pessoas formais como o condomínio, a massa falida. A lei os admite como conglomerados capazes, mas não são pessoas jurídicas. Mas há também uma exceção em relação aos órgãos.

Imaginemos, então, um litígio entre órgãos pertencentes à mesma pessoa jurídica. Por exemplo, o Prefeito de Magé está litigando com a Câmara Municipal. É um conflito entre dois órgãos que pertencem a uma mesma pessoa jurídica - o Município.

A exceção que os Tribunais têm contemplado seria nesses casos. A capacidade vai ser admitida para os órgãos, como partes, todavia será necessário que este conflito se dê entre órgãos de elevadas estaturas, como por exemplo, o Ministério Público contra a Presidência. O Congresso contra o Judiciário. Câmara de Magé e Prefeitura de Magé.

1.3.1 - Tipos de Órgãos

Há dois tipos de órgãos em termos de quantidades de pessoas. Existe órgão que só tem um agente. Ex.: tradutor oficial, cujo órgão é o de tradutor oficial. São órgãos singulares pois formados apenas por um só agente.

Quando os órgãos são formados por várias pessoas, que é o mais normal, pois geralmente os órgãos têm os chefes, o subchefe, os subordinados, etc., este órgãos seriam coletivos.

Os órgãos coletivos, por sua vez, podem ser de dois tipos.

O de representação unitária, quando apenas uma pessoa fala em nome de todos os seus agentes. E o de representação plúrima, também chamado de ÓRGÃO COLEGIADO, que só exterioriza a vontade pela conjugação de seus componentes, ora por unanimidade, ora por maioria. Exemplo: as Câmaras, a Fazenda Nacional, o Conselho Nacional do Meio Ambiente, etc.

1.4) - Princípios Administrativos ou da Administração

Os princípios que iremos estudar encontram-se no art. 37 da CF.

1.4.1) - Princípios Administrativos Constitucionais

a) - Princípio da Legalidade:

Das três funções existentes, a administrativa, a jurisdicional e a legislativa, a que sobreleva sobre as demais é a do Legislativo pois ela cria o direito. É função primária porque ela é inicial. O administrador, o que exerce a função administrativa típica, tem que observar o que a lei estabelece. O Poder Legislativo indica exatamente a supremacia da função legislativa e que o administrador só age legitimamente quando observa o que a lei estabelece. De todos, o princípio da legalidade é o princípio básico.

b)- Princípio da Impessoalidade:

É denominado pelos administrativistas de Princípio da Impessoalidade, mas que corresponde ao Princípio da Isonomia.

Este Princípio não admite que o administrador trate desigualmente os administrados que se situam na mesma situação jurídica, ao mesmo tempo em que a impessoalidade exige tratamento igual aos que estão na mesma situação jurídica. Assim, o administrador não pode deixar de tratar diferente quem esteja em posição diferente. É tratamento idêntico para quem esteja na mesma situação jurídica e tratamento diferenciado para quem esteja em situação jurídica diversa.

c) - Princípio da Moralidade:

Significa a moral jurídica, vale dizer, a ética que decorre da cultura. São aqueles padrões, valores sociais atendidos pelas pessoas através dos preceitos éticos da sociedade.

d) - Princípio da Publicidade:

É a transparência dos atos da Administração. É uma garantia dos administrados para controlar a Administração. Esta é a idéia da publicidade. E garante-se a publicidade através dos direitos fundamentais: direito de certidões, etc.

e)- Princípio da Eficiência:

Recentemente, em junho de 1998, foi acrescentado o 5º Princípio: Princípio da Eficiência. Há uma tentativa de co-participação da sociedade com o Estado para dar idéia sobre as diretrizes administrativas. A eficiência carece de instrumentos. Não estamos aparelhados para enfrentar as deficiências do serviço público. No art. 37, parágrafo 3º da CF há uma previsão sobre a edição de uma lei sobre as formas de participação do usuário na Administração Pública. Há assim uma previsão em abstrato, mas ainda não existe a lei.

1.4.2 - Princípios Administrativos Doutrinários

Existem, ainda, outros Princípios doutrinários que genericamente emanam da Constituição e das leis, quais sejam:

a)- Princípio da Supremacia do Interesse Público: na sociedade temos interesses coletivos e individuais. Havendo conflito, mesmo em detrimento dos interesses individuais se forem conflitantes com os interesses da coletividade, prevalecem os interesses da coletividade.

b)- Princípio da Auto-tutela: a Administração pode rever os seus próprios atos. Pode modificar, excluir, acrescentar, etc. A Administração tem capacidade de tutela de si própria. Ela pode rever as suas posições.

As formas mais comuns de auto-tutela é a anulação e a revogação do ato administrativo, que estudaremos dentro do ponto "ato administrativo".

c)- Princípio da Razoabilidade: que não se encontra citado na obra do Hely Lopes Meirelles, todavia existe nas obras modernas. O Princípio da Razoabilidade é originariamente anglo-saxão e assemelha-se ao Princípio da Proporcionalidade de origem suíça. Têm origens diferentes, mas se assemelham. Segundo estes Princípios a Administração tem que ter uma conduta cujo parâmetro seja uma direção lógica, devendo haver uma adequação entre as razões e o objeto de um ato. As razões devem ser coerentes (congruentes) com os fins. Deve haver compatibilidade. Esta é a idéia da razoabilidade. O STF já começa a anular leis com base no Princípio da Razoabilidade. Ex.: havia uma lei em Manaus instituindo a gratificação de férias para o aposentado, para o inativo. Mas qual seria a razão do aposentado ter férias? O STF declarou a inconstitucionalidade desta lei estadual por falta de razoabilidade.

2. PODERES ADMINISTRATIVOS. Sentido. Uso e abuso de poder. Poder Discricionário. Poder Regulamentar. Hierarquia e Disciplina.

2.1)- Sentido

Os administradores como titulares de uma função administrativa têm certas prerrogativas que a lei estabelece pois atuam em nome do próprio Estado.

O sentido de "poderes" é de prerrogativas. Poderes especiais do Direito Público, (pois os particulares não têm estas prerrogativas) atribuídos aos agentes para alcançarem os fins perseguidos pelo Estado.

2.2)- Uso e Abuso de Poder

O poder pode ser objeto de uso e abuso. Quando o agente usa os mecanismos que a lei forneceu normalmente há o uso do poder. E haverá abuso quando a atuação do agente é indevida, inadequada.

O abuso de poder pode ser considerado sob duas óticas:

a) excesso de poder: quando o agente ultrapassa os limites de sua competência, que são preliminarmente traçados. O abuso de autoridade é tipicamente um excesso de poder.

b)- desvio de poder: outros agentes agem de acordo com suas competências, mas desviam de sua finalidade. Neste caso, mesmo os agentes agindo de acordo com suas competências preliminarmente fixadas, haverá o desvio de poder ou desvio de finalidade.

2.3)- Poder Discricionário

É um dos grandes poderes da Administração. O grande renovador do Direito Administrativo, Hely Lopes Meirelles, começa pelo Poder Vinculado, que é aquele pelo qual o agente administrativo está adstrito à lei, atrelado, vinculado à lei. A lei não lhe permite margem de subjetivismo. E o Poder Discricionário, no qual, diferentemente, a própria lei permite que o agente pode decidir qual a conduta adequada. Esse poder encerra o substantivo "discricionariedade".

Os autores modernos não utilizam a expressão "poder vinculado" (Gasparini, Di Pietro, etc.) porque na verdade não haveria poder nenhum. O administrador deve atuar estritamente como a lei estabelece, havendo podendo mais restrição do que prerrogativas. Hoje fala-se em "atividade vinculada" e não poder vinculado.

Mas o discricionário é poder mesmo. É uma prerrogativa que a lei concede ao administrador.

Não se confunde discricionariedade com arbitrariedade. Na discricionariedade o agente tem a faculdade de optar dentre várias formas de agir. Duas palavras essenciais se ligam à discricionariedade, que bem retratam essa liberdade de decidir condutas: CONVENIÊNCIA e OPORTUNIDADE.

Diferentemente, a arbitrariedade indica abuso de poder. É atividade ilegítima.

Quando o agente atua discricionariamente ele está podendo definir a sua conduta conforme a conveniência e oportunidade. Quando um ato provem deste poder, ele pode ser até ilegal. Em havendo ilegalidade, o ato será passível de controle, todavia em todo o ato discricionário haverá uma parte que não poderá sofrer contestação. Assim, repetimos, os atos discricionários permitem uma certa liberdade de ação. Nada impede que sejam eles ilegais, passivos de serem anulados. Mas tem uma parte que está dentro de sua alçada de decisão que não poderá ser apreciada. Ex.: mudança de rua de feira. O morador nada poderá fazer contra a decisão do administrador de permitir a feira em uma determinada rua. A escolha tem que ser do administrador. Mas voltaremos a este tema quando estudarmos o ato administrativo.

2.4)- Poder Regulamentar

Outro Poder fundamental é o Poder Regulamentar. O administrador tem o poder de editar uma ato (de regulamentação) que embora não seja lei, tenha a possibilidade de especificar, complementar as regras da lei.

O regulamento está em um patamar inferior à lei. Mas os regulamentos completam os comandos da lei, que nelas estavam incompletos. Aliás, a lei regulamenta a Constituição. Há uma escala normativa (Constituição, leis, atos ...) que deve ser compatível.

Assim, o Poder Regulamentar é produzido pelo administrador e sua função é de complementar as regras da lei. Ou é compatível, e neste caso será regular, ou será incompatível e será irregular.

Dois atos são básicos no Poder Regulamentar: Decretos e Regulamentos, mencionados no art. 84, parágrafo 4º da CF.

O Poder Regulamentar encerra um instituto chamado de "REGULAMENTO AUTÔNOMO". Há controvérsias na doutrina. Seriam regulamentos sem lei para complementar. Eles supririam a ausência da lei. Um ou outro autor ainda o admite, como é o caso do Hely. Mas é posição super minoritária hoje.

A maioria dos autores hoje entende que o regulamento só pode existir para complementar uma lei já editada. Ele jamais será autônomo. Assim, hoje, no Direito Brasileiro não existem regulamentos autônomos, também chamados regulamentos de execução.

Outro aspecto é o da "Condição de Eficácia da Lei". No final da lei às vezes vem escrito: "esta lei será regulamentada no prazo de ... dias". Enquanto não ultrapassado o prazo para a regulamentação a lei tem vigência mas não tem eficácia, pois depende do regulamento.

Algumas normas constitucionais não são exeqüíveis por ultrapassado o prazo. Aqueles que têm interesse podem recorrer pela via própria (variável), via ação judicial, para fazer valer o seu direito mesmo sem o regulamento.

2.5)- Hierarquia e Disciplina

Alguns autores mais antigos (Hely) usavam as expressões Poder Hierárquico e Poder Disciplinar. Os autores modernos não usam mais esse termo "poder" hierárquico e disciplinar, mas tão somente, hierarquia e disciplina, porque a hierarquia e a disciplina não são prerrogativas específicas do administrador. Também tem hierarquia e disciplina na iniciativa privada.

Hierarquia é o escalonamento organizacional e caracteriza o poder de comando. De nada adiantaria hierarquia se o órgão superior não tivesse poder de comando. O sistema de função administrativa é baseada na hierarquia. O Presidente manda no Ministro que por sua vez manda no Secretário. Mas onde tem competência constitucional não há hierarquia. O Congresso Nacional não tem poder de comando sobre a Assembléia Legislativa.

Entre juizes também não há hierarquia. Não é o fato de poder reformar uma decisão que caracteriza a hierarquia. O juiz tem independência de julgamento. Há o princípio do livre arbítrio do juiz. Quanto à Súmula vinculante é apenas um projeto e significará uma perda de poder do juiz.

A disciplina deriva da hierarquia. É poder de estabelecer parâmetros de ação. Poder de fiscalizar, de aplicar sanções. Só quem tem hierarquia tem a disciplina.

Na Administração não existe uma relação de condutas e respectivas sanções como existe no Direito Penal. No Direito Administrativo há uma seqüência de deveres genéricos de lealdade, pontualidade, assiduidade, etc. Em cada caso o administrador examinará a sanção adequada àquele comportamento. Assim, quando falamos em punibilidade administrativa, processo administrativo, aqui se aplica o Princípio da Proporcionalidade. Elege-se a sanção adequada àquele comportamento. Voltaremos a este ponto ao estudarmos Controle da Administração e Processo Administrativo Disciplinar.

3. PODER DE POLÍCIA.

3.1)- Sentido.

Poder de Polícia não se confunde com a Delegacia de Polícia pois o conceito de poder de polícia não tem nada a ver com segurança pública.

Polícia vem de polis = organizar a sociedade. O núcleo é restritivo. O Estado faz restrições a todos. Temos garantias de liberdade e de propriedade mas há inúmeras restrições a estes direitos. E diante de conflito dos interesses individuais com os interesses coletivos, estes últimos têm que prevalecer.

O Poder de Polícia é realmente um poder. É poder do Estado e só o Estado pode exercer. É prerrogativa do Estado de impor restrições à liberdade e à propriedade das pessoas tendo em vista o interesse público, o interesse coletivo. O Poder de Polícia é implantador de restrições e é também poder fiscalizador.

3.2)- Fundamentos e Finalidade.

O poder de polícia é, portanto, uma prerrogativa pública do Estado para impor restrições tendo como finalidade o atendimento de um interesse coletivo.

3.3)- Competência.

Nosso sistema é calcado em competências repartidas. Quem tem competência para exercer o poder de polícia é a pessoa federativa que tiver competência constitucional para exercer aquela atividade.

3.4)- Âmbito de Incidência.

Incide em todas as atividades passível de serem exercidas pelos indivíduos. Não há atividade humana imune ao poder de polícia ou ao poder estatal. Assim há a polícia das construções, polícia das profissões, a de trânsito, a sanitária, etc. Todas as atividades dão margem ao poder estatal.

3.5)- Atuação da Administração.

O Poder de Polícia pode se fazer sobre 3 tipos de atividades da Administração:

a)- O Estado pode criar as normas restritivas. É a criação das restrições.

b)- O Estado faz determinações e consentimentos. Ex.: são as licenças, alvarás de localização, as guaritas de segurança em ruas públicas que são consentidas, etc. O Estado verifica se aquela atividade tem obstáculo restritivo e se não tiver dará uma licença, por exemplo.

c)- O Estado pode fiscalizar pois uma vez imposta uma restrição o Estado tem o direito de fiscalização.

3.6)- Características.

O Poder de Polícia são atos de força do poder, são atos administrativos e tem como características:

a)- Discricionariedade: o Estado avaliará o melhor momento para se impor a restrição de acordo com a conveniência e oportunidade. A autoridade competente verificará onde vai existir a restrição e sua dimensão.

b)- Auto-executoriedade: os atos de polícia são auto-executórios, pois têm execução própria. O ato é produzido de imediato, independe de autorização de quem quer que seja.

c)- Coercibilidade: os atos de polícia têm coercibilidade porque são atos do Estado.

3.7)- Sanções e Prescrição.

Deverá haver proporcionalidade da infração com a sanção. O Poder Público deve ter em mira o interesse público. Sempre que há infração atinge-se um interesse público. Se a ofensa é mínima o gravame há de ser mínimo.

Quanto à prescrição, a Lei nº 9.873 de 23.11.93 estabelece a prescrição da ação de polícia do Estado. Em 5 anos prescreve a ação do Estado para acionar o cidadão. Assim, a partir da infração a Fazenda tem o prazo de 5 anos para exercer o poder público sancionatório sob pena de prescrição.

Toda vez que o Estado exerce o poder de polícia poderá cobrar uma taxa. No conceito de taxa do CTN podemos verificar que pode ser instituída taxa para pagar um serviço prestado ou posto à disposição e para o exercício do poder de polícia. Aqui o Estado tem que mostrar que está exercendo efetivamente o poder de polícia.

2º TEMA)- ATO ADMINISTRATIVO

1)- Atos jurídicos e atos administrativos.

O ato jurídico representa manifestação de vontade com efeitos resguardados na ordem jurídica. O ato jurídico pode ser praticado pelos particulares ou pelo Estado. Ambos são atos jurídicos. Os praticados pelos particulares são chamados atos jurídicos e os praticados pelo Estado chama-se ato administrativo.

2)- Conceito.

Ato administrativo é ato jurídico oriundo da manifestação de vontade de um legítimo representante do Estado. É uma espécie de ato jurídico. Todo ato administrativo é ato jurídico, mas logicamente nem todo ato jurídico é ato administrativo. O ato administrativo tem o mesmo objetivo do ato jurídico: resguardar, adquirir, modificar ou extinguir direitos.

Resumindo:

a)- Quem emite a vontade há de ser um agente do Estado.

b)- Visa sempre o interesse público.

Assim, ato administrativo é a manifestação de vontade oriunda de agentes administrativos que visam a adquirir, resguardar, transferir, modificar e extinguir direitos e obrigações, visando o interesse público. Como ato do Estado que ele é tem que ter prerrogativas especiais que o ato jurídico privado não tem. Assim os atos administrativos vão ter as seguintes características.

3)- Características do Ato Administrativo (= ou atributos)

a)- Coercibilidade : são atos impostos coercitivamente.

b)- Presunção de Legitimidade: há a presunção de que os atos administrativos foram praticados de acordo com a lei. É presunção juris tantum, logo admite prova em contrário. Essa presunção decorre do princípio da legalidade da Administração que nos Estados de Direito informa toda a atuação governamental.

c)- Auto-executoriedade: que significa que os atos administrativos são colocados em imediata execução.

4)- Elementos (Competência, Finalidade, Forma, Motivo e Objeto) Elementos ou Requisitos do Ato Administrativo:

- Competência: distribuição de trabalho. É o elo de garantia contra, por exemplo, o abuso de autoridade. O agente deve praticar o ato dentro do círculo pré-determinado de ação. Toda delimitação de competência é prefixada. Podem ocorrer modificações no sentido do superior trazer para si a competência inferior. Dá-se o nome de "Avocar" ou "avocação". O agente poderá também delegar, ou seja, transferir para o agente inferior alguma competência. Mas tanto as avocações, como as delegações devem ser necessárias pois são exceções à regra. Além do mais, ninguém pode delegar todas as funções.

- Finalidade: é fundamental no Direito Público. Nenhuma atividade do Estado pode ser lícita sem atingir a finalidade pública. O interesse público é o alvo sempre. O ato par ser válido deve ser destinado a uma atividade de interesse público. Quando isto não ocorre e o agente beneficia o interesse privado temos a DESVIO DE FINALIDADE.

- Motivo: os "considerandos" de um documento são na verdade o motivo que o administrador tem para produzir o ato. Para se exonerar de cargo de confiança não precisa haver motivo. O Presidente resolve exonerar ou não.

"Teoria dos Motivos Determinantes" vem do direito francês onde o Direito Administrativo é super evoluído. Os motivos trazidos, sejam expressos ou não, devem corresponder a uma realidade fática ou jurídica. Se o motivo não corresponder à realidade fica o ato comprometido nos seus motivos.

O motivo não é relevante no direito privado, enquanto que na Administração ele é fundamental. Não é relevante no direito privado. Na administração que é fundamental saber a justificativa, o suporte. É portanto requisito de validade mas serve para avaliar a justificativa do agente para a prática do ato.

Hoje se fala em Motivo e Motivação.

- Objeto: É o mesmo objeto do direito privado. É o conteúdo da vontade do emitente da vontade.

- Forma: o ato administrativo tem que seguir a forma que a lei determina. Para o ato civil a forma deve ser prescrita ou não defesa por lei. Assim, no direito privado geralmente a forma é livre. No direito público a solenidade é inerente aos atos públicos. O controle dos atos já é difícil sendo ele formal, imagine se não fosse ! Existem pequenas exceções: polícia de segurança, polícia ostensiva, atos que às vezes não dá tempo de formalizá-los. O trânsito também não é escrito. Valem gestos, pela própria natureza da atividade.

5)- Vinculação e Discricionariedade: mérito administrativo.

Na vinculação o agente não tem disponibilidade nenhuma, pois está vinculado à lei. Já na discricionariedade, a lei permite que o administrador, entre várias condutas, possa optar por uma. Quanto ao mérito administrativo, seu conceito sofre contestações, mas em geral o mérito é a parte que o legislador deixou para o administrador decidir. É a margem de livre apreciação (na doutrina Ibérica).

Em primeiro lugar, não há mérito nos atos vinculados, pois se a lei vincula o agente em toda a sua extensão, não há possibilidade de mérito.

Quando existe discricionariedade, aí sim pode se falar em mérito.

O mérito só vai ocorrer no que se refere aos motivos e o objeto quando o ato for discricionário.

Se a lei deixou ao agente margem de apreciação aí haverá discricionariedade.

No ato vinculado, o agente não tem a chance de poder decidir. Ex: O administrador de trânsito escolhe as vias onde o estacionamento é pago. Outro ex: Sinal em cruzamento de trânsito quem decide é o administrador. A menos que haja vício de legalidade, tais atos não podem ser contestados.

Na prática pouco se questiona os elementos.

6)- Classificação dos Atos Administrativos

- Revogáveis e Irrevogáveis: a regra é que a Administração possa desfazer os atos que ela produziu. Haverá situações em que os administrados adquiriram direito adquirido. Aí a administração está vinculada. É irrevogável. Ex: a carteira da OAB é uma licença para exercer a profissão. Esta licença não pode vir a ser revogada. Só como penalidade, depois de um processo, é que se pode perder tal licença. A revogação é a retirada de um ato administrativo por não mais satisfazer o interesse coletivo.

- Outra classificação: ATOS SIMPLES; ATOS COMPLEXOS E ATOS COMPOSTOS.

Atos Simples têm eficácia condicionada a um só agente administrativo. É o que resulta da vontade de um único órgão, que poderá ser órgão de uma só pessoa ou órgão colegiado. Não importa o número de pessoas que participam da formação do ato. O que importa é a vontade unitária. A decisão de um Conselho de Contribuintes é um ato simples.

Ato complexo é o que se forma pela conjugação de vontade de mais de um órgão administrativo. Há um concurso de vontade de órgãos diferentes.

Ex.: a investidura de um membro do STF. Tem a indicação, a sabatinação do Senado, a resolução final.

Ato Composto: é o que resulta da vontade única de um órgão, todavia depende da verificação por parte de outro órgão, para ele se tornar um ato exeqüível. Um assessor faz a averiguação básica e o outro agente só aprova. Só após manifestação do agente 1 o agente 2 vai aprová-lo. As autoridades estão sempre subordinadas entre si. Outro exemplo: uma autorização que dependa de um visto de uma autoridade superior. A autorização é o ato principal e o visto é o ato complementar. O ato composto se distingue do ato complexo pois neste último o ato só se forma com a conjugação de duas vontades, de órgãos diversos.

7)- Espécies do ato administrativo:

Na realidade, o conteúdo de um ato administrativo tem maior valor do que a forma que ele toma. Como não existe um sistema de nomenclatura, vai haver uma variação enorme de espécies de atos administrativos como, portarias, circulares, ordens de serviço. Todos eles servem para ordenar a Administração. São também espécies de atos administrativos: Instruções normativas, decretos, deliberações, provimento no caso do corregedor, resolução do Banco Central, etc. Entretanto, o que mais importa é o conteúdo.

Para porte de arma a Administração utiliza-se da "Autorização".

Para construir, o administrador dá uma "licença".

Para dirigir taxi existe uma "permissão". Compete aos municípios regularem sobre taxi.

Quanto à permissão: ela será estudada no 4º tema do nosso estudo.

A lei das concessões de 1995 considera permissões de serviço público contratos de adesão. É a Lei nº 8.987/95, art. 40. Foi atribuído ao ato o caráter de contrato. A permissão de serviço público hoje é contrato e não ato. A permissão, como ato, só ficou reservada para uso de bens público, e não mais para exercer um serviço.

Exemplo de Uso de um bem público: para explorar um restaurante num parque.

O STF fala de telefonia móvel celular. Há diferença entre contrato de concessão e contrato de permissão? Pela maioria, não. Estudaremos no 4º Tema.

"Alvará": é uma licença da Prefeitura. Existem 2 tipos de alvará: alvará para localização e alvará para construção.

Há, portanto, várias espécies de atos administrativos: decretos, regulamentos, instruções normativas, regimentos, resoluções, deliberações.

Hely Lopes Meirelles especifica ainda:

- atos ordinatórios que são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes são: instruções, circulares, avisos, portarias, ordens de serviços, ofícios, despachos;

- atos negociais, que embora sejam unilaterais, encerram um conteúdo tipicamente negocial, como é o caso do alvará, licença, autorização, admissão, visto, aprovação, homologação, dispensa, renúncia e até mesmo o protocolo administrativo que é o ato negocial através do qual o Poder Público acerta com o particular a realização de determinado empreendimento ou atividade no interesse recíproco da Administração e do signatário do instrumento protocolar, gerando obrigações e direitos para ambas as partes;

- atos enunciativos que enunciam uma situação existente, onde a Administração se limitar a certificar ou a atestar um fato, como ocorre com as certidões, atestados, pareceres, pareceres normativos ou técnicos e a apostila que á ato declaratório de uma situação anterior, equivalendo a uma averbação;

- atos punitivos, que contêm uma sanção imposta pela Administração, como a multa, a interdição de atividade, a destruição de coisas (= ato sumário da Administração pelo qual se inutilizam alimentos, substâncias, objetos imprestáveis ou nocivos ao consumo ou de uso proibido por lei).

8)- Procedimento Administrativo

Procedimento: seqüência de atividades e atos. Sempre que a lei exigir uma série de condutas para se chegar a um determinado objetivo. Normalmente o procedimento se encerra por um ato. Ex.: a sentença no processo civil.

9)- Desfazimento do Ato: Revogação e Anulação

Desfazimento é o gênero. Revogação e anulação são espécies de desfazimento.

Anulação ocorre quando existe vício de legalidade. Se, no entanto, o ato for legal, não possuir vício, mas o administrador retirá-lo do mundo jurídico por razões de conveniência administrativa, aí teremos a revogação do ato administrativo.

Se os pressupostos são diferentes, assim também o são os efeitos. Quem pode anular e quem pode revogar?

Anular, tanto o próprio administrador, como também o órgão judiciário podem anular o ato administrativo. Anulações admitem dupla possibilidade, tanto o juiz como o administrador podem anular o ato.

Já a revogação só pode ser feita pelo administrador. O juiz não pode revogar, pois a revogação é calcada em razões administrativas que só podem ser avaliadas pelo administrador.

Efeitos:

Anulação tem efeito ex tunc (retroage). Na revogação, sendo o ato válido, os efeitos são ex nunc. Os efeitos continuam válidos até a revogação.

Um terceiro de boa fé sempre é protegido. Ex.: Um sujeito nomeia um fiscal sem concurso e este começa a receber e dar quitação de tributos. Quando for anulada a investidura do fiscal, a nomeação será desfeita. Mas as quitações e os feitos permanecerão válidos. É a teoria da aparência. Ver súmulas 346, 473 e 240 do STJ.

10)- Teoria das Nulidades no Direito Administrativo:

Anulabilidade e Nulidade. O Código Civil distingue atos nulos dos anuláveis. Arts. 145 e 147.

Convalidação dos Atos Administrativos:

Tal distinção cabe no direito administrativo? Hoje a doutrina dominante aceita que para os atos administrativos existem os nulos e os anuláveis. Os anuláveis dizem respeito aos vícios sanáveis e os nulos aos vícios insanáveis.

A questão é saber qual é o vício sanável e qual o vício insanável. Ex.: forma e competência tem como sanar. Já finalidade não. A vantagem da anulabilidade é corrigir o ato viciado. É a convalidação ou aperfeiçoamento. Transforma-se algo inválido em válido.

Quando o agente incapaz produz ato jurídico, o ato é anulável porque pode ser convalidado. Se um menor de 14 anos praticar tal ato, então não poderá ser convalidado, sendo, portanto, nulo.

Só os autores modernos é que tratam da convalidação dos atos administrativos.

O Prof. Hely Lopes Meirelles não aceitava tal suposição, mas não há que se exceder no formalismo se é possível aproveitar estes atos com pequenos vícios.

Ver a Lei nº 9.784 de 28/01/99, art. 55.

Em decisão na qual se evidencie não acarretarem, os atos, prejuízos a terceiros, estes atos, por apresentarem defeitos sanáveis, poderão ser convalidados no direito administrativo. Na jurisprudência também existem decisões neste sentido.

3º TEMA): CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. LICITAÇÃO PÚBLICA.

1) CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1.1)- Contratos da Administração: categorias

O Estado, por ser Estado, não é obrigado a agir sempre como Estado. Há o ius imperii e o ius gestionis. Logicamente o Estado age mais sob o ius imperii, mas nem sempre é assim, porque o Estado também celebra contratos privados como se fosse um particular.

Assim, há duas categorias de contratos da Administração Pública: os contratos privados, que são aqueles regulados pelo direito privado e os contratos públicos, onde há incidência de regras especiais. Esses contratos públicos são chamados de contratos administrativos.

1.2) Contratos Administrativos: conceito

Os contratos administrativos são uma categoria especial dos contratos da Administração. A grande diferença é o regime que é regime básico de Direito Público. Os contratos administrativos têm leis especiais.

Conceito: É o acordo de vontades entre o Estado e um particular, regido basicamente pelo direito público, que tem por objetivo determinada atividade de interesse público.

1.3)- Fontes Normativas

a)- A primeira fonte normativa é a própria Constituição: art. 22, inciso XXVII - alterado pela Emenda Constitucional nº 19/98. A UNIÃO tem a competência para ditar as normas gerais sobre contratos. Logo, há de ser uma lei federal. Se são normas gerais, a União não poderá legislar sobre normas específicas, que caberão aos Estados, ao DF e aos Municípios. Este dispositivo faz referência ao art. 173, §1º, III, que também foi alterado e está prevendo uma lei que vai tratar só de empresas públicas e sociedades de economia mista. No futuro vai ser criada uma lei com base no art. 173.

b)- Hoje, por enquanto só uma lei dispõe sobre os contratos administrativos e licitações para todos os entes da Administração Pública: é a lei nº 8.666/93. Em outubro de 1999 houve grande alteração nesta lei pela Lei nº 9.874/99.

1.4)- Características (3)

- O Estado (ente estatal) é uma das partes do contrato;

- Visa um objetivo que atenda à coletividade;

- E sua grande marca: NÃO HÁ IGUALDADE ENTRE AS PARTES. O Estado tem prerrogativas especiais dadas por lei que tem idoneidade jurídica para suplantar o Código Civil, que também é uma lei federal. O Estado tem predominância sobre o particular.

1.5)- Espécies e Objetivos Contratuais

Quando o Estado faz um contrato administrativo o objetivo da contratação só poderão ser três: contrato de obras, de serviços e de compra e venda pois o Estado compra muito, e que também são chamados de contratos de fornecimento. Refere-se a bens móveis. Não se trata de aquisição de áreas ou imóveis pois estes são regidos pelo Código Civil.

Há também as concessões de serviços públicos, que são contratos administrativos regidos por lei própria (Lei nº 8987/95), objeto de estudo posterior.

1.6)- Cláusulas de Privilégio

São também chamadas CLÁUSULAS EXORBITANTES e têm este nome porque fogem à órbita do direito privado. São cláusulas típicas do direito público. A Lei nº 8.666/93, art. 58, as denomina de "prerrogativas" e são cinco:

a) - Possibilidade de Alteração Unilateral do Contrato (art. 65) que desmente o "pacta sunt servanda" e ocorre em duas hipóteses, uma de natureza qualitativa, que é a alteração do projeto, e outra de ordem quantitativa, que é a possibilidade de aumentar ou reduzir até 25% o valor do contrato. Se se tratar de reforma de prédio, vale dizer, obra de construção civil, o percentual será de 50%. Terá que haver a revisão do preço com base no art. 65, § 6º, pagando a diferença do acrescido.

Podemos falar aqui da equação econômica financeira que é o princípio que provoca o efeito da revisão do preço. É a relação entre o objeto e o preço do contrato. Todo negócio jurídico deve envolver um equilíbrio.

b)- Possibilidade de Rescisão Unilateral: possibilidade de desfazimento do vínculo contratual (art. 58 e artigos 78 e 79). O contrato foi bilateral mas a rescisão poderá ser unilateral. Os mencionados artigos enumeram os motivos gerais de uma rescisão.

Mas nem sempre a Administração tem o poder de rescindir unilateralmente: será apenas no caso dos incisos I até XII e XVII do art. 78.

1.8)- Rescisão Unilateral do Contrato

Há uma peculiaridade no inciso XII do art. 78 (razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante). Mesmo sem culpa da outra parte, o Estado poderá rescindir unilateralmente o contrato, mas terá que indenizar pelos prejuízos causados com a rescisão.

1.9) Formalização (art. 62) e Duração (art. 57)

Quanto à formalização, a regra é que os contratos administrativos sejam contratos escritos. A exceção diz respeito aos contratos de pequeno valor que poderá ser verbais ou mediante simples autorização.

Quanto à duração, os contratos administrativos têm que ficar adstritos aos respectivos créditos orçamentários, portanto teriam a duração máxima de 1 ano, já que o orçamento é anual. Logo, o normal é que os contratos administrativos sejam formalizados por um ano.

Orçamento é a previsão dos gastos.

Poderão ter a duração de até 60 meses podendo ainda serem prorrogados por mais 12 meses os contratos de prestação de serviços de forma contínua. Ex.: serviços de limpeza.

Sempre os contratos têm que ser por prazo determinado, o que também permite que outros sejam contratados.

1.10)- Inexecução com Culpa e sem Culpa

Inexecução é o não cumprimento contratual por qualquer das partes. Pode ser de dois tipos somente: com culpa ou sem culpa. Com culpa gera o direito de reparar os danos. E a sem culpa, aplica-se a Teoria da Imprevisão (rebus sic stantibus) quando algo imprevisível gera a inexecução sem culpa. São exemplos os casos fortuitos e os de força maior. Greve, tempestade, etc. são situações imprevisíveis ou se previsíveis impossíveis de serem evitadas. Se o fato causador do descumprimento é imprevisível aplica-se a Teoria da Imprevisão, devendo ser mantido o equilíbrio econômico-financeiro com a revisão do preço ou haverá a extinção do contrato.

TEORIA DO FATO DO PRÍNCIPE: príncipe aqui seria o ente estatal. Teoria que retrata a ocorrência de um fato atribuído ao Estado e o tratamento é semelhante. Aqui há uma culpabilidade do Estado. Assim, fato imputado ao Estado, mesmo que não seja ilícito, ocasionando ou a impossibilidade de conclusão, que ensejará a indenização, ou a maior onerosidade, onde caberá a revisão do preço.

2)- LICITAÇÃO PÚBLICA

2.1)- Conceito

É um procedimento administrativo pois não se esgota num ato só. É uma seqüência de atos que tem por objetivo a seleção de um candidato. É um procedimento administrativo que tem por fim selecionar determinada pessoa, física ou jurídica, para alcançar fins administrativos = obras, serviços e compras.

2.2)- Natureza Jurídica

É um PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO VINCULADO. É vinculado porque a Administração não está livre para escolher qualquer licitante. Há de ser escolhido o vencedor da licitação.

2.3)- Fontes Normativas

Art. 22, XXVII e art. 37, XXI da CF; e

Lei nº 8.666/93

2.4)- Fundamentos

São dois os fundamentos:

a)- Princípio da Moralidade Administrativa e

b)- Princípio da Igualdade de Oportunidades.

2.5)- Princípios

A Lei estabelece os princípios no art. 3º: impessoalidade, legalidade, moralidade, probidade administrativa, igualdade, publicidade, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e ainda outros correlatos a estes princípios. O legislador pretendeu dar competitividade pois quanto maior o leque de opções, maiores as chances de ser obtida a melhor proposta. Logo, proíbe-se cláusula que subtraia a competitividade.

2.6)- Dispensa e Inexigibilidade de Licitação

Os casos de dispensa e inexigibilidade são casos de exceção, quando então haverá a contratação direta, vale dizer, sem a licitação. E se são casos de exceção, eles não devem ser ampliados.

A diferença entre dispensa e inexigibilidade reside no fato de que nos casos de dispensa a licitação, em tese, é admitida, mas que diante do caso concreto, ela não precisará ser realizada. É, por exemplo, o caso de contratações de pequeno valor, o caso de urgência, de guerra, etc. Em tese a licitação poderia ser feita, mas que deixa de ser realizada diante daquela hipótese expressamente prevista na lei.

Na inexigibilidade é diferente: a licitação não é nem viável. Na inexigibilidade há inviabilidade de competição. É o caso do fornecedor único. Ora, se ele é único não há razão nenhuma para se fazer licitação, nem em tese.

Os casos de dispensa estão taxativamente expressos em lei, enquanto que os casos de inexigibilidade são exemplificativamente determinados em lei (artigos 24 e 25).

2.7)- Modalidades: aspectos diferenciais

Não devemos confundir "modalidades" com "tipos" de licitação.

Só existem 6 (seis) modalidades de licitação que são: concorrência, tomada de preço, convite, leilão(= utilizada para alienação de bens móveis inservíveis), concurso e, recentemente, foi introduzida mais uma modalidade: o pregão.

O pregão foi introduzido em maio de 2000 pela Medida Provisória 2026 de 04.05.00 e só se refere à União, não sendo aplicada aos Estados, ao DF, nem aos Municípios. Pelo pregão escolhe-se a proposta de preço melhor classificada e só depois verifica-se a regularidade da habilitação do licitante. Diferente da concorrência e da tomada de preços, quando primeiramente se habilita ou não o licitante, para só depois conhecer e julgar o seu preço, ou seja, a sua proposta comercial. Além do mais, no pregão admite-se a oralidade no sentido de que alguém, na data marcada, poderá ofertar melhor preço entre todas as propostas apresentadas. O licitante, inclusive, pode abaixar a sua proposta e vitorioso será o menor preço apresentado oralmente. (ver site do CEPAD um artigo de autoria do professor sobre o pregão).

O pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, de qualquer valor, promovida exclusivamente no âmbito da União. Já existe o regulamento do pregão. É o Decreto nº 3.555 de 08.08.00. No Anexo II deste Decreto há a classificação dos bens e serviços considerados “comuns”.

Concorrência é a modalidade de licitação para a contratação de quaisquer bens ou serviços, entre qualquer interessado (empresas ou pessoas físicas, cadastradas ou não) que, na fase inicial da licitação, denominada habilitação, comprove os requisitos de qualificação jurídica, técnica, econômico-financeira e regularidade fiscal, de acordo com as exigências do respectivo edital (= ato convocatório). Entretanto, a alienação de imóveis, qualquer que seja o seu valor, deverá ser em regra precedida da licitação; e em havendo licitação, esta será na modalidade de concorrência. As exceções estão no art. 17 da Lei nº 8.666/93 e art. 19, combinado com o art. 22, § 5º, vale dizer, poderá haver leilão para a alienação de bem imóvel cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento.

A Tomada de Preços é a modalidade de licitação para os cadastrados (ou para aqueles que atenderem às exigências do cadastro até o terceiro dia anterior a data do recebimento das propostas).

Já o Convite é a modalidade de licitação dirigida a empresas ou pessoas físicas escolhidas e convidadas, no mínimo de três, que podem ser ou não cadastrados. Não importa. Assim, a autoridade administrativa poderá convidar, por exemplo, empresas cadastradas ou não.

Dependendo do valor estimado da contratação a autoridade administrativa escolherá entre as três modalidades: concorrência, tomada de preços ou convite, sendo a concorrência destinada aos grandes valores e o convite aos menores valores. De qualquer forma, nos casos em que couber o convite, poderá ser realizada tomada de preços ou concorrência e esta última poderá ser sempre utilizada.

Atenção: a nova modalidade de licitação, o pregão, não está preso a nenhum limite de valor. Poderá haver pregão tanto para a compra ou serviços de pequeno valor, quanto para grandes valores. Entretanto, deverão estes serviços ser considerados serviços “comuns”, vale dizer, deverá ser checado se o bem ou o serviço desejado encontra-se previsto no Anexo II do Decreto nº 3.555/00. Assim, não se pode fazer pregão visando a contratação de obras e serviços de engenharia, locações imobiliárias (mobiliárias pode) e alienações em geral.

Para a venda de bens móveis inservíveis deverá ser utilizada outra modalidade de licitação: o leilão.

Finalmente, Concurso é a modalidade de licitação entre qualquer interessado para a escolha de um trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração, conforme os critérios estabelecidos em edital específico.

Os tipos de licitação são:

- de menor preço;

- a de melhor técnica;

- a de técnica e preço e

- no caso de alienação de bens, ou seja, no caso de leilão, a de maior lance ou oferta.

- Observações:

- Não confundir modalidades de licitação com tipos de licitação.

- Tanto a concorrência, quanto a tomada de preço, quanto o convite podem ser ou do tipo menor preço, ou de melhor técnica ou de técnica e preço. Agora, o pregão só poderá ser do tipo de menor preço (ver art. 8º, inciso V, do Decreto nº 3.555/00).

- Os tipos de licitação de melhor técnica ou técnica e preço serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial, serviços de elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão, gerenciamento, engenharia consultiva, estudos técnicos, projetos básicos, projetos executivos.

- Nas licitações internacionais a regra é existir a concorrência. Entretanto admite-se a tomada de preços quando a autoridade administrativa dispuser de cadastro internacional de fornecedores. E poderá haver convite apenas quando não houver fornecedor do bem ou do serviço no Brasil. Quanto ao pregão, o respectivo edital poderá permitir a participação de empresas estrangeiras, quando as exigências de habilitação serão atendidas mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado.

2.8)- Habilitação e Julgamento

São fases distintas do procedimento licitatório. Na fase de habilitação serão checados os documentos da licitante no aspecto jurídico, regularidade fiscal, qualificação econômico-financeira e qualificação técnica.

O julgamento dar-se-á de acordo com os critérios fixados no ato convocatório (edital ou convite, conforme se trate de concorrência, tomada de preços ou convite). Hely considera o edital "a lei interna da licitação". O convite, por ser a modalidade mais simples de licitação, não tem edital, mas sim carta-convite. A lei exige que se faça o convite a, no mínimo, três pessoas.

2.9) Homologação e Adjudicação

Homologar significa ratificar, confirmar. É ato administrativo emanado da autoridade superior, geralmente, o ordenador das despesas. Assim, homologar a licitação significa verificar o cumprimento dos requisitos legais e confirmar a licitação.

Adjudicar significa outorga, vale dizer, outorgar o objeto do contrato ao vitorioso, ao vencedor da licitação. É atribuir o contrato ao vencedor do procedimento licitatório.

2.10)- Anulação e Revogação

Não podemos confundir anulação com revogação.

A anulação decorre da falta dos pressupostos legais. Assim, diante da ausência dos requisitos legais, o procedimento licitatório poderá ser anulado, e a anulação dar-se-á tanto no âmbito da própria Administração, quanto no âmbito do Poder Judiciário. O administrador, verificando a falta de algum dos pressupostos legais, verificando a irregularidade do procedimento, poderá anulá-lo. Igualmente, o Poder Judiciário. Ocorrerá a anulação, portanto, por vício de legalidade, por inobservância legal. A inobservância do edital acarreta a anulação da licitação.

Diferentemente, a revogação leva em consideração o interesse público. Examina-se a conveniência e oportunidade para se concluir pela revogação ou não da licitação. Assim por exemplo, no caso de ter ocorrido um procedimento licitatório regular, de acordo com a lei, todavia a Administração veio a verificar que o contrato que seria realizado não tem mais a sua razão de ser, pois não há mais o interesse para contratar. Revoga-se, neste caso, a licitação. Assim, a revogação só poderá ser realizada pelo Administrador e jamais pelo Poder Judiciário, o qual só tem competência para anular, e não para revogar a licitação.

4º TEMA)- SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCESSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS. PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS

1)- SERVIÇOS PÚBLICOS

1.1)- Introdução e Noção Jurídica.

A expressão "serviço público" deverá ser vista com um certo cuidado. O Estado presta o serviço de loterias e de energia elétrica, mas o jogo não se compara com o serviço de energia. O que vai distinguir um serviço público não é ser ele essencial ou não. Isto não importa. Não importa se o serviço é prestado pelo Estado ou por um particular, pois pode haver um serviço público prestado por um particular. Assim, definir um serviço público como sendo aquele prestado pelo Estado é uma definição errônia. O que importa é o REGIME JURÍDICO porque SERVIÇO PÚBLICO É A ATIVIDADE PRESTADA SOB O REGIME DE DIREITO PÚBLICO. Enfim, não importa se é uma empresa que presta o serviço ou se é um ente estatal; não importa se é um serviço essencial ou não, pois o jogo só estimula o gasto e no entanto ele é regulado por lei.

1.2)- Regime Jurídico

O que importa é o regime jurídico, ou seja, tem que haver uma lei especial regulando aquele serviço público. Há de ter uma lei específica.

Regime Jurídico é o conjunto de normas específicas que regulam o serviço público. Por isso quando a Igreja Metodista fornece serviços médicos gratuitos ou serviços jurídicos gratuitos, esses serviços só são públicos no sentido de atenderem a comunidade, mas não tem nenhuma conotação de direito público. Sob o aspecto jurídico não é serviço público.

1.3)- Classificação

Existem muitas classificações de serviços públicos adotadas por diversos autores. Falaremos aqui da classificação citadas por todos eles.

Os serviços públicos podem ser:

a) - delegáveis e indelegáveis. Os delegáveis podem ser transferidos para um particular, enquanto que os indelegáveis não podem ser transferidos. A maioria dos serviços que dão lucro são delegáveis. Os serviços indelegáveis correspondem a uma atividade própria do Estado, como por exemplo, presídio, função jurisdicional (a arbitragem não descaracteriza a indelegabilidade da função jurisdicional do Estado). Serviços próprios são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público, como segurança, polícia, higiene, saúde pública, etc.

Alguns autores chamam os serviços indelegáveis de serviços próprios (Hely) e os delegáveis de serviços impróprios, porquanto correspondam a atividades próprias ou não do Estado.

b)- serviços coletivos ou universais ou também chamados de "UTI UNIVERSI" (pelo Hely) e individuais ou "UTI SINGULI". Esta classificação é sob o aspecto da utilização específica.

Os serviços coletivos ou universais ou "uti universi" são prestados para um generalidade indiscriminada de pessoas. Ex.: serviços de dragagem de canais, pavimentação de estrada, a iluminação pública, polícia, etc.

Os serviços singulares ou "uti singuli" atendem a destinatários certos; eles têm direcionamento específico. São exemplos o telefone, á água e a energia elétrica domiciliares, etc.

ATENÇÃO: Os serviços singulares, desde que implantados, geram direito subjetivo à sua obtenção para todos os administrados que se encontrem na área de sua prestação ou fornecimento e satisfaçam às exigências regulamentares. São sempre serviços de utilização individual, facultativa e mensurável, e assim devem ser remunerados por taxa, que vem a ser um tributo, ou tarifa, que vem a ser um preço público, e não por imposto. Diferentemente, os serviços coletivos são indivisíveis, não mensuráveis na sua utilização, e por isso devem ser remunerados por imposto. Além do mais, os serviços coletivos não geram direito subjetivo. Assim a coletividade não pode obrigar o Estado a prestar serviços coletivos. Não se pode exigir do Estado que ilumine uma determinada rua, pois o serviço de iluminação pública é um serviço coletivo que não gera o direito subjetivo à sua obtenção. Os moradores da Barra não podem exigir do Estado o saneamento básico inexistente naquele bairro.

Os serviços onde são cobradas tarifas, ou seja, os serviços singulares, podem ser interrompidos por falta de pagamento.

Mas há divergência na jurisprudência sobre a legitimidade da suspensão do fornecimento. Hely faz a distinção dentre os serviços singulares, dos serviços obrigatórios, remunerados por taxa (tributo) quando a suspensão do serviço seria ilegal pois a Administração o considera serviço essencial, como vem a ser o caso da água domiciliar, não podendo suprimi-la por falta de pagamento, e dos serviços facultativos, pois sendo livre a sua fruição, entende-se como sendo não essencial. Além do mais são remunerados por tarifa.

O professor já entende que na falta de pagamento da água poderá haver o corte e assim vem agindo ultimamente a CEDAE quando ocorre falta de pagamento. (Ler item 1.6 mais adiante sobre o mesmo assunto e diferenças entre taxa e tarifa).

1.4)- Competência: titularidade, regulamentação e controle

Todo serviço público tem que ter um determinado titular (o "dono" do serviço). E quem for o titular terá a competência para regulamentar o serviço e exercer a atividade fiscalizadora (controladora).

Mas quem é o titular do serviço ? A CF determinará. São as "competências constitucionais" previstas no artigo 21 a 25 da CF. Os serviços podem ser concorrentes (mais de um ente da federação terá a competência) ou privativos (apenas um ente terá a competência).

1.5)- Princípios do Serviço Público

São basicamente quatro princípios:

a)- GENERALIDADE: o alcance do serviço deve ser o mais amplo possível.

b)- EFICIÊNCIA: está em nível constitucional, previsto no art. 37 da CF (os constituintes à época tinham consciência que não havia eficiência na prestação dos serviços públicos e o alçaram a um princípio constitucional).

c)- CONTINUIDADE: os serviços públicos devem ser prestados de forma contínua, sem interrupção.

d)- MODICIDADE: os serviços públicos devem ser prestados por um preço acessível.

1.6)- Remuneração

Qual a forma que os serviços públicos são remunerados?

a)- através de impostos, quando haverá uma remuneração indireta ao prestador do serviço.

b)- mas existem serviços colocados à disposição do usuário, que deles se beneficia ou não e a taxa remunera estes serviços diretamente ao seu prestador. Exemplos: taxa de armazenamento, taxa de incêndio, taxa judiciária.

c)- outros serviços são pagos por preços ou tarifas, vale dizer, remuneração tarifária. Tarifa é preço público e não tributo.

Às vezes é difícil identificar as taxas das tarifas. Mas existem alguns pontos diferenciadores:

- a tarifa como preço que é tem uma característica negocial, ou melhor, contratual;

- só paga a tarifa se usar o serviço, enquanto a taxa não. Porque pode pagar sem usar o serviço, bastando tê-lo à sua disposição.

- só quem pode cobrar taxa é pessoa jurídica de direito público porque taxa é tributo. Já tarifa pode ser cobrada pelo empresário quando estiver a serviço do Estado. Ex.: CEG, CEDAE, pedágios, concessionários de serviços públicos, Embratel, etc.

- existem muito mais tarifas do que taxas. OBS.: a tarifa é sempre fixada pelo concedente e não por aquele que é concessionário do serviço.

E o lixo, é taxa ou não?

Para ser taxa não pode ser prestado por uma empresa particular. Assim, o lixo tem dois aspectos: o lixo coletivo chamado de limpeza urbana e tem o lixo de coleta domiciliar. O lixo limpeza urbana envolve capinação de ruas, recolhimento de galhos de árvores, desentupidor de bueiros, etc. O lixo caseiro é contratual, logo é tarifa. O outro é taxa e é cobrado com o IPTU.

Há um aspecto entre taxa e tarifa que merece atenção: quando o serviço é pago por taxa ele não pode ser interrompido porque o Estado, que é o credor da taxa, é um credor privilegiado que pode promover a execução fiscal; enquanto que a tarifa jamais poderá ser objeto de execução fiscal.

Quando o serviço é prestado por tarifa pode ser suspenso ou interrompido por falta de pagamento. Ex.: a luz pode ser cortada, o telefone, também. E a água pode ser cortada? Para o professor, o serviço é concedido a particulares, logo pode ser cortado, mas nem sempre há o corte.

1.7)- Usuários

São os integrantes da coletividade que se socorrem do serviço prestado. O usuário tem um grande problema: não existe um sistema de proteção ao usuário do serviço público. Na CF há um dispositivo, art. 37, § 3º, que prevê uma lei que venha a regular a forma de reclamação do usuário, mas até hoje esta lei não foi editada.

1.8)- Execução: serviços centralizados e descentralizados

Os serviços admitem duas grandes formas de prestação: de forma centralizada e de forma descentralizada. Vejamos a diferença básica.

I)- Os centralizados são executados pelas próprias pessoas federativas (UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS). Ex.: são os serviços da Justiça, serviços de fiscalização prestado pela polícia militar; serviços de polícia ostensiva; serviços penitenciários, serviços de segurança nacional.

II)- Quando o próprio Estado (ente da federação) transfere a execução para outra pessoa por delegação, os serviços se transformam em serviços descentralizados.

A descentralização comporta duas submodalidades:

1.8.1)- Delegação legal

1ª) - às vezes o Estado, por lei, cria uma pessoa jurídica dele. Haverá aqui uma delegação legal, porque é feita através da lei. E esta pessoa criada poderá ser de direito público ou de direito privado. Se ele criar uma autarquia, será de direito público. Mas também poderá criar uma empresa pública ou uma sociedade de economia mista. O INSS é uma autarquia, assim como a CVM. Já a CEF é uma empresa pública e a PETROBRAS, uma sociedade de economia mista.

1.8.2)- Delegação negocial

2ª)- a outra submodalidade a descentralização é feita através de uma contratação. São as concessionárias de serviços públicos. É o sistema de delegação negocial. Aqui se situam tanto as concessões, como as permissões. Estudaremos no ponto adiante.

1.8.3)- Desconcentração

Não devemos confundir descentralização com desconcentração.

Haverá desconcentração quando ocorrer uma subdivisão DENTRO DA MESMA PESSOA. Um órgão passa a ser dois órgãos. É sinônimo de desmembramento. Ex.: Antes havia um só Ministério: Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Agora existem dois Ministérios: um do Trabalho e outro da Previdência Social. Aqui houve uma desconcentração (e não descentralização). O mesmo acontece em relação ao Ministério da Educação e Cultura. Hoje são dois Ministérios distintos.

Diferentemente, na descentralização há uma transferência de uma pessoa jurídica para outra pessoa jurídica. Quando ocorre um descentralização, a outra pessoa jurídica não ficará subordinada à primeira, mas apenas vinculada.

1.9)- Regime de Parceria

O Hely nem fala no regime de parceria. Neste item temos que falar da:

a)- Privatização: chamada pela lei de "desestatização" (Lei nº 9.491/97). O Estado está tentando desempenhar um novo papel se afastando das funções econômicas. É um processo universal e não só no Brasil. Deixará de haver delegação legal para haver delegação negocial.

b)- Parceria: com o setor privado que envolve dois tipos de pessoas: um tipo de entidades que foram chamadas de "organizações sociais" e outras de "organizações da sociedade". São as leis nº 9.637/98 e nº 9.790/99. Este é chamado de 3º Setor (mas não é terceirização). É o setor de parceria. Nem é o Estado, nem é o particular que presta o serviço. São serviços públicos prestados por entidades sem fins lucrativos. São atividades de pesquisa, assistência social, etc. As organizações sociais quando fazem parcerias com o Estado celebram um negócio jurídico chamado de "CONTRATO DE GESTÃO" enquanto que o segundo grupo, "organizações da sociedade", celebram o "TERMO DE PARCERIA". Essas entidades têm natureza jurídica própria: são fundações, associações, etc.

2)- CONCESSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS

São formas descentralizadas de prestação de serviços públicos por delegação negocial.

2.1)- Fontes Normativas e noção jurídica

Fontes:

A CF prevê o sistema de concessões e permissões no art. 175. Para regulamentar este dispositivo constitucional foi editada a Lei nº 8.987/95.

Noção Jurídica:

A concessão é um contrato administrativo que resulta de uma descentralização por delegação negocial.

2.2)- Modalidades: elementos diferenciais

A citada lei prevê dois tipos de concessões:

1)- Concessões de serviços públicos e

2)- Concessões de serviços públicos precedidas da execução de uma obra pública.

Na primeira modalidade o Estado só contrata a prestação de um serviço público e não haverá obra nenhuma, enquanto que na segunda o Estado contrata a execução de uma obra e o particular vai explorar a obra para amortizar o investimento feito. Ex. : ligação de dois Municípios por uma ponte.

2.3)- Natureza Jurídica

A concessão de serviço público é um CONTRATO ADMINISTRATIVO. Assim, além do contrato de obra, de serviço e de compra (que já vimos quando estudamos a licitação) há também a concessão.

2.4)- Aspectos especiais:

- Licitação: a CF exige que essas Concessões sejam feitas mediante procedimento próprio de licitação. Ver artigos 14 a 22 da Lei.

- Supremacia do concedente: um dos postulados básicos do contrato administrativo é a posição de favorecimento do concedente. Não pode ser favorecimento abusivo. Mas logicamente terá uma posição de preponderância. O concedente poderá alterar ou extinguir o contrato unilateralmente.

- ius variandi: é o direito que tem o concedente do serviço de implantar alterações no conteúdo do contrato. Assim, os contratos de concessão se sujeitam ao ius variandi do concedente.

- Natureza do concessionário: o concessionário é empresa do setor privado. Essa é a regra. É entidade do setor empresarial e que visam ao lucro. O setor empresarial, ao participar da licitação, almeijam ganhar dinheiro com a prestação do serviço público. Mesmo que o concessionário seja uma empresa estatal, esta empresa ao ser concessionária de um serviço público, ela ocupará no caso o lugar de uma empresa privada, e assim será tratada.

- Política tarifária: o pagamento que o usuário faz ao concessionário é TARIFA. Política tarifária é um conjunto de instrumentos, de mecanismos que levam a uma conclusão final sobre qual tarifa deverá vigorar para a prestação daquele determinado serviço. A tarifa é estabelecida pelo concedente. O próprio contrato de concessão já prevê o reajuste das tarifas. Se não houver previsão, só quem poderá fixar uma alteração é o concedente devendo sempre manter a equação econômico-financeira do contrato quando da sua formalização inicial. Ver artigos 8º a 13 da Lei.

- Responsabilidade Civil: as pessoas de direito privado prestadoras de serviços públicos se sujeitam à RESPONSABILIDADE OBJETIVA; logo, os concessionários estão abrangidos pois são pessoas de direito privado prestadores de serviços públicos. Ver o artigo 37, § 6º da CF. "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".

2.5)- Encargos do Concedente e do Concessionário

Esses encargos estão descritos na Lei nos artigos 29 (12 incisos) e 31 (8 incisos).

2.6)- Direitos e Obrigações dos Usuários

Também estão descritos na lei no art. 7º. Recentemente, em março de 1999, a Lei nº 9.791, incluiu mais uma obrigação do concessionário: este deverá oferecer no mínimo 6 datas opcionais para pagamento do serviço. Assim, quem quiser alterar as datas de vencimento de suas contas, basta pedir ao concessionário.

2.7)- Prazo de Concessão

Não importa o prazo de concessão que pode ser de 2, 10 ou 50 anos, por exemplo. O importante e o que a lei determina é que a concessão seja por TEMPO DETERMINADO.

2.8)- Intervenção

A INTERVENÇÃO, prevista no art.32 da Lei 8.987/95, é uma atitude drástica. O concedente só pode intervir diante de fato grave, com o fim de assegurar e adequar a prestação do serviço. O concedente vai tomar conta e atuar em nome do concessionário.

2.9)- Extinção: anulação, rescisão, caducidade e encampação.

Há quatro modalidades de extinção da concessão:

Anulação: a anulação do contrato se dá por vício de legalidade. Assim, se o contrato ofende a lei, se a autoridade é incompetente, o instituto próprio é a anulação.

Rescisão: a rescisão e a caducidade são facetas do mesmo instituto. Ambas ocorrem quando há descumprimento contratual. Quando o concedente é descumpridor, quem tem direito de desfazer o contrato é o concessionário. E aqui haverá a rescisão, todavia ele terá que ir ao Poder Judiciário.

Caducidade: entretanto, quando o concessionário descumprir obrigação contratual, haverá o desfazimento do contrato pelo concedente, que chamar-se-á de caducidade. Haverá a declaração da caducidade da concessão (art. 38) quando o concessionário estiver descumprindo o contrato. Mas haverá um procedimento específico, assegurando o direito de defesa por parte do concessionário. Assim, a caducidade enseja a abertura de um procedimento administrativo. Entretanto, se for o contrário, ou seja, quando o concessionário quiser rescindir o contrato, ele terá que ir ao Poder Judiciário.

Encampação: a encampação tem um pressuposto diferente, qual seja, razões de interesse público (art. 37). Pode ocorrer uma circunstância que obrigue o Estado a retomar o serviço concedido. Para evitar arbitrariedade, exige-se a existência de uma lei específica, autorizando a encampação, bem como que haja indenização.

2.10)- Reversão

Significa a transferência de bens adquiridos para a execução do serviço para o concedente (Estado). O concessionário pode ter comprado os bens com o seu dinheiro e neste caso, no final do contrato, o concedente terá que indenizá -lo. Mas há concessões em que o valor da tarifa já abrange, não apenas o preço dos serviços, como também os bens que o concessionário terá que adquirir. Neste caso, no final do contrato, não haverá nada a pagar. Os bens reversíveis não vão ser mais indenizados, pois já foram amortizados no preço da tarifa. Há de ser examinado, no contrato, se houve ou não a possibilidade de reversão e se ela estava prevista no pagamento das tarifas.

3)- PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS

3.1)- Objeto e natureza jurídica

Qual o objetivo a que se destina uma permissão do serviço público? Visa a execução de um serviço público por um particular. A concessão também. Logo, quanto ao objeto, existe nas duas figuras a delegação de um serviço público a um particular. Logo, não há diferença quanto ao objeto.

Quanto à natureza jurídica, a permissão será formalizada mediante um “contrato de adesão”. Mas a concessão também é um contrato administrativo. Assim, qual a diferença?

Antes da lei a permissão era um ato administrativo (e não um contrato). Com a nova Lei é um contrato de adesão e pressupõe a licitação, assim como também a concessão. As partes chamam-se permitente e permissionário.

3.2)- Diferença das Concessões

Há dois pontos divergentes (mas que são de pouca importância):

a)- Quanto à natureza do delegatário, porque na concessão o delegatário é pessoa jurídica ou consórcio de empresas, enquanto que na permissão o delegatário, ou permissionário, pode ser tanto pessoas jurídicas, como também pessoas físicas.

b)- Quanto à natureza do vínculo, pois a Lei fala da permissão “a título precário” (e esta expressa não existe na concessão). Isto significa que a qualquer momento a permissão poderá ser retirada. Teoricamente o que é precário é suscetível de desfazimento por força da vontade de uma das partes. É a precariedade e na verdadeira precariedade não há indenização. Entretanto, embora a lei tenha incluído a expressão “a título precário” apenas em relação às permissões, na realidade também a lei admite o desfazimento da concessão.

3.3)- Tratamento Normativo Atual

Na realidade, toda vez que se tratar de uma delegação de grande vulto, haverá a concessão. As delegações menos vultosas encerram melhor uma permissão. Mas esta é uma regra de caráter não normativo. Na prática vemos os transportes urbanos coletivos, ora objeto de permissão, ora objeto de concessão.

5º TEMA): ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

1)- ADMINISTRAÇÃO DIRETA

1.1)- Introdução

Toda vez que falarmos em ADMINISTRAÇÃO DIRETA tal expressão é sinônimo de centralizada e INDIRETA, descentralizada. Logo, Administração Direta subentende-se pessoa federativa.

1.2)- Conceito

ADMINISTRAÇÃO DIRETA é o conjunto de órgãos e agentes que integram as pessoas federativas e que exercem as atividades administrativas de forma centralizada.

1.3)- Composição

UNIÃO, ESTADOS, DF e MUNICÍPIOS.

A União Federal abrange o Poder Executivo (Ministérios e seus órgãos), o Poder Judiciário (os agentes são servidores públicos) e o Poder Legislativo, que exceto os deputados e os senadores, todo o pessoal é servidor público.

Os Estados têm a mesma estrutura da União (três Poderes).

Os Municípios não têm Poder Judiciário.

1.4)- Contratos de gestão

Ver art. 37, § 8º, da CF. Permite-se a contratação de executivos que sejam especialistas em administração pública.

2)- ADMINISTRAÇÃO INDIRETA

2.1)- Conceito

ADMINISTRAÇÃO INDIRETA é o conjunto de pessoas vinculadas à respectiva Administração Direta e incumbidas do desempenho das atividades administrativas de forma descentralizada.

A Administração Indireta é, portanto, formada de pessoas vinculadas, que exercem atividades descentralizadas.

Todas as pessoas jurídicas da Administração Direta podem ter administração indireta, mas nem sempre têm.

2.2)- Princípios regedores

São três princípios:

a)- Princípio da Autorização Legislativa: as pessoas jurídicas da Administração Indireta terão que ser criadas por lei prévia. Todas precisam de uma lei que lhes sirvam de origem. Esta regra está no art. 37, XIX, CF. Elas podem ter subsidiárias, mas estas também terão que ser criadas por lei. Assim, qualquer criação na Administração Indireta, quer primária, ou subsidiária, terá que ter lei prévia (inciso XX).

b)- Princípio da Especialidade: a lei deverá indicar o objetivo específico da pessoa indireta.

c)- Princípio do Controle: se elas são criadas pela Administração Direta, elas estão sob o seu controle. Na União a fiscalização é repartida entre os Ministérios. Assim, todas as Universidades são fiscalizadas pelo Ministério da Educação. O Correio, pelo Ministério das Telecomunicações. Os hospitais, pelo Ministério da Saúde. Mas a vinculação não significa subordinação.

2.3)- Composição

A Administração Indireta se compõe das:

- Autarquias;

- Fundações Públicas;

- Empresas Públicas; e

- Sociedades de Economia Mista.

2.4)- Estudo Comparativo: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

As autarquias são pessoas jurídicas de direito público. Logo, são as que mais se aproximam das pessoas federativas.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado.

Quanto às fundações públicas, há grande discussão doutrinária a respeito. Vejamos, todavia, a posição do STF.

Essa expressão “fundação pública” é sinônimo de entidades governamentais. Logo estão fora de nosso estudo as fundações privadas, como a Fundação Roberto Marinho, e outras.

O STF entende que as fundações públicas são de duas categorias:

- umas são fundações públicas de direito público;

- e outras são fundações públicas de direito privado.

Quando a fundação pública for de direito público ela será uma “espécie” de autarquia e se forem de direito privado são consideradas simplesmente de fundações públicas. Na realidade, ninguém sabe ao certo quando são fundações públicas de direito público, ou fundações públicas de direito privado.

Há alguns sinais que facilitam a distinção e o reconhecimento das duas fundações públicas:

- As fundações públicas de direito público são processadas e julgadas pela Justiça Federal, enquanto que as fundações públicas de direito privado são processadas e julgadas pela Justiça Estadual.

- A maioria das fundações existentes são fundações públicas de direito público.

- As fundações públicas de direito público dependem de orçamento da União. São verdadeiras entidades autárquicas.

- As fundações públicas de direito privado são geralmente criadas pelo Estado para prestarem pequenos serviços, sem fins lucrativos e sobrevivem, basicamente, de doações. Não entram no orçamento. Mas ambas são criadas pelo Estado.

2.4.1)- Personalidade Jurídica e forma de instituição

As pessoas jurídicas de direito público são criadas por lei. Normalmente, as pessoas jurídicas de direito privado são criadas com o registro dos seus atos constitutivos no órgão próprio. Esta é a regra que se encontra no Código Civil. Entretanto, quando se tratar de pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Indireta (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista) há de ter a lei e ainda o registro de seus atos no registro próprio, geralmente Junta Comercial.

2.4.2)- Referências Normativas

Art. 37, XVII, CF;

Art. 71, CF e

Decreto-lei nº 200/67, principalmente o seu art. 5º.

2.4.3)- Objeto

Podemos dividir as pessoas jurídicas da Administração Indireta em dois grandes grupos:

No primeiro grupo estariam as fundações públicas de direito público e as autarquias, e no segundo grupo, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

As do primeiro grupo exercem atividade típica do Estado. Assim, o objeto destas pessoas jurídicas é o exercício de uma atividade típica estatal, portanto, de caráter social, educacional, não se caracterizando como uma atividade empresarial. Exemplos: estudo, pesquisa, proteção ao meio ambiente, previdência social, defesa dos menores, defesa dos idosos, etc. Todos estes objetos são objetos típicos de autarquias ou de fundações públicas de direito público. São sociedades dispendiosas e não visam o lucro. Elas não têm fins lucrativos.

As do segundo grupo (empresas públicas e sociedades de economia mista) podem exercer dois tipos de atividades:

a)- serviços públicos lucrativos ou suscetíveis de lucro (como por exemplo, serviços de prestação de energia elétrica, telefonia, gás canalizado, que hoje estão sendo privatizados e oferecidos pela iniciativa privada);

b)- atividades empresariais, como por exemplo, exploração do petróleo (PETROBRAS), atividades bancárias (BANCO DO BRASIL), atividades estas lucrativas.

Ambos os tipos são atividades econômicas, mas os serviços públicos atendem à coletividade, enquanto que as atividades empresariais são atividades empresariais que, a rigor, não deveria ser função do Estado.

2.4.4)- Patrimônio

Este item equivale a perguntar: os bens pertencentes a estas pessoas são bens públicos ou são bens privados?

Se forem bens públicos terão maior garantia, maiores privilégios.

A regra é esta: se a pessoa for de direito público, todo o seu patrimônio será formado por bens públicos e se for de direito privado, todo o seu patrimônio será formado por bens privados.

Assim, se um terreno pertencer ao Banco do Brasil, este terreno é um bem privado. Se pertencer ao IPERJ, que é uma autarquia, será um bem público.

2.4.5)- Pessoal

Equivale a perguntar: qual o regime do seu pessoal?

As autarquias e as fundações públicas de direito público podem ter dois regimes: o estatutário ou o regime trabalhista (CLT). O famoso regime jurídico único em 1998 desapareceu. Hoje, na mesma pessoa jurídica, pode ter os dois regimes.

As empresas públicas e as sociedades de economia mista adotam o regime trabalhista, chamado “celetista”, pois regido pela CLT.

2.4.6)- Forma Jurídica

As autarquias e as fundações públicas de direito público não têm forma autônoma.

A sociedade de economia mista só poderá ser criada sob a forma de sociedade anônima e por ser sociedade anônima, poderá ter capital sem ser exclusivo do seu criador.

A empresa pública, de acordo com o texto da lei, pode “revestir-se de qualquer forma admitida em Direito”. Mas, na realidade, na prática elas não tem uma forma societária definida, vale dizer, elas não são sociedades anônimas, ou sociedades limitadas. Na realidade ela deverá ser adequada aos fins a que se destina e seu capital poderá pertencer exclusivamente ao seu criador.

2.4.7)- Capital Social

As sociedades de economia mista são pluripessoais, ou seja, o seu capital é formado por uma pluralidade de pessoas.

As empresas públicas têm “capital” e podem ser pluripessoais ou unipessoais, conforme seu capital seja titularizado por um grupo de pessoas ou por uma pessoa só. O capital faz parte do ativo da sociedade. A diferença do capital das empresas públicas e das sociedades de economia mista está na composição do capital.

Nas sociedades de economia mista o capital é misto, e a entidade criadora tem a maior parte das ações com direito a voto. Logo, a vontade da entidade criadora sempre prevalecerá. O restante do capital da sociedade poderá pertencer a pessoas da iniciativa privada, ou pessoas físicas comuns, ou pessoas jurídicas.

Entretanto, quanto às empresas públicas, elas podem ser de 2 tipos: ou unipessoais ou pluripessoais. Na unipessoal o capital pertencerá a uma única pessoa. E na pluripessoal o seu criador terá mais de 50% do capital votante, entretanto só poderão participar do capital restante apenas “pessoas administrativas” (esta é a diferença fundamental, básica). Quais seriam estas pessoas administrativas? São as seguintes: União, Estados, DF, Muncicípios, Autarquias, Fundações, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

ATENÇÃO: O termo “pública” não é sinônimo de “administrativa”. Logo não podemos dizer que a empresa pública tem capital exclusivamente público. Seria errado, pois pode também ter capital pertencente a pessoas da Administração, e que são aquelas pessoas administrativas antes referidas.

São exemplos de empresas públicas: os Correios, o BNDES, a CEF.

Obs.: As franquias dos Correios são contratos privados pois seus serviços são lucrativos.

As autarquias e as fundações públicas, por sua natureza, não podem ter “capital”.

2.4.8)- Atos e Contratos

As pessoas de direito público praticam atos administrativos e seus contratos são contratos administrativos.

As pessoas de direito privado fazem contratos de natureza privada.

2.4.9)- Responsabilidade Civil

As pessoas jurídicas de direito público sujeitam-se à responsabilidade objetiva, como também as pessoas de direito privado prestadoras de serviço público, como vem a ser o caso das fundações públicas de direito privado.

As sociedades de economia mista e as empresas públicas que não prestem serviços públicos não estão sujeitos à responsabilidade objetiva. Exemplo: a PETROBRAS causa dano a terceiro. Ela não está sujeita à responsabilidade objetiva. Sua responsabilidade será a do Código Civil.

2.4.10) Foro dos litígios

O foro, basicamente, ou será federal ou estadual. Como sabemos, todas estas pessoas jurídicas podem pertencer à esfera federal, estadual ou municipal. Só as pessoas jurídicas da esfera federal estão previstas na CF, onde também há normas de processo. E o art. 109, inciso I, da CF é expresso no sentido de que “as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho, compete aos juízes federais”. As fundações públicas de direito público (por se assemelharem às entidades autárquicas) também tem foro na Justiça Federal.

Agora, as fundações públicas de direito privado (que não têm natureza autárquica) e as sociedades de economia mista têm foro na Justiça Estadual.

Quanto às pessoas jurídicas estaduais e municipais, o foro dependerá do Código de Organização e Divisão Judiciária.

Pergunta recente que caiu em prova do MP. Cite três diferenças essenciais entre as sociedades de economia mista e as empresas públicas. A resposta correta deverá ser fundamentada nas três diferenças quanto à forma jurídica, à formação do capital e o foro.

2.4.11)- Aspectos específicos

- Quanto à falência:

As pessoas de direito público não podem falir. Decreto nº 7.661/45. O problema está nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista.

A Lei n° 6.404 tem um capítulo específico sobre as sociedades de economia mista e o seu art. 242 é expresso no sentido de que elas não se sujeitam à falência. Seria pedido juridicamente impossível. Mas submetem-se à execução e à penhora.

Quanto às empresas públicas, existem dois entendimentos:

a)- Alguns entendem que não se aplicam as regras da Lei n° 6.404 às empresas públicas. Para estes as empresas públicas poderiam ir à falência, mas seus bens não poderiam sofrer penhora, nem execução, pois seus bens seriam bens públicos.

b)- Outros entendem que pela sua semelhança com as sociedades de economia mista aplicar-se-iam as mesmas regras.

6º TEMA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1)- Responsabilidade Civil do Estado

Só se fala em responsabilidade se houver o dano.

1.1)- Pressuposto

O pressuposto da responsabilidade é o dano, ou material ou moral (ou ambos). Eis o pressuposto básico da responsabilidade civil.

1.2)- Sujeitos do Cenário

O Estado age por meio de seus agentes. Assim os sujeitos do cenário são: o Estado, seus agentes e o sofredor do dano.

2)- Aspectos Gerais Evolutivos

1ª Etapa: havia uma irresponsabilidade total do Estado.

2ª Etapa: o Estado tinha responsabilidade, mas tinha que ser identificado o causador do dano. É a Teoria da Responsabilidade Subjetiva ou Culposa.

3ª Etapa: necessário provar culpa e não identificar o indivíduo. Teria que comprovar que houve culpa no serviço. É a Teoria da Culpa Administrativa ou Culpa Anônima ou Culpa do Serviço.

4ª Etapa: chegamos a um estágio mais avançado pró-indivíduo. É a responsabilidade objetiva quando não é necessário averiguar a culpa.

3)- Direito Brasileiro

O Direito Brasileiro consagrou a responsabilidade objetiva no art. 37, § 6º, da CF. Este parágrafo prevê duas relações jurídicas, logo há duas formas de responsabilidade. A relação do lesado com o Estado onde há a responsabilidade OBJETIVA. Para o lesado obter indenização não precisa provar culpa. Mas há também a relação do Estado com o seu agente, pois há o direito de regresso. Esta responsabilidade é SUBJETIVA, porque o Estado só pode ser indenizado pelo funcionário se este agiu com dolo ou culpa.

4)- Responsabilidade Objetiva: pressupostos

São três os pressupostos da responsabilidade objetiva:

a)- fato administrativo = acontecimento oriundo do órgão administrativo ou assemelhado.

b)- dano = resultado da conduta do agente. Há uma diferença entre dano e prejuízo. Todo prejuízo é dano, mas nem todo dano é prejuízo. O prejuízo é um dano material. Não há prejuízo moral e sim dano moral.

c)- Nexo de Causalidade = do fato administrativo deve ocorrer o resultado dano.

5)- Teoria do Risco Administrativo

A CF não fala da Teoria do Risco Administrativo, que vem a ser uma construção doutrinária.

O risco é o fundamento da responsabilidade objetiva. É o seu fundamento jurídico. Considera-se que o Estado, na sua atividade, como é a parte mais poderosa e tem prerrogativas, deve haver maiores deveres e pode causar um risco, o de causar um dano. Logo, mesmo sem culpa, se houve o dano e o nexo causal decorrente do fato administrativo, haverá a responsabilização. E quando o Estado indeniza o dano, toda a coletividade é quem paga.

6)- Aplicação da Responsabilidade Objetiva

6.1)- Participação do lesado

Apesar de estarem presente os pressupostos positivos (fato administrativo, dano, nexo de causalidade) é preciso que o lesado não tenha contribuído de nenhuma forma para a ocorrência do dano para que haja indenização. Assim, haveria também mais um pressuposto da responsabilidade objetiva, qual seja, a não participação do lesado, a não contribuição do lesado para a ocorrência do dano. Admitir-se o contrário seria permitir que o indivíduo se beneficiasse de sua própria ilicitude. E ninguém pode se locupletar da sua própria torpeza.

Aqui os autores falam que o direito brasileiro não adotou a TEORIA DO RISCO INTEGRAL, o que aliás seria um absurdo jurídico. Há casos raríssimos de aplicação desta teoria, como nos casos de acidentes do trabalho.

Assim se presentes os pressupostos e se houver a participação total do lesado na ocorrência do dano, esta participação excluirá a responsabilidade civil do Estado, pois o indivíduo será o único a causar o dano. Mas se a participação do lesado for parcial, reduzirá, atenuará a responsabilidade civil do Estado no mesmo percentual.

Exemplos: Em um cruzamento onde há sinal quebrado (este seria o fato administrativo) dois veículos batem (dano). Mas ambos os veículos estavam em alta velocidade, a mais de 150 Km por hora. Neste caso, haverá responsabilidade parcial do Estado.

Um motorista bêbado bate em um poste. Neste caso será culpa total do indivíduo, que ainda terá que pagar o poste.

Questão do MP na última prova: um Promotor estacionou no estacionamento anexo à Promotoria e ocorreram danos no seu veículo.

Se o estacionamento pertence a órgão do Estado, o Estado se responsabilizará, pois este tem o dever de guarda. Mas até pelo Código Civil se responsabilizaria, pois a responsabilidade subjetiva seria bastante para solucionar a questão. (O Carrefour tem o dever de guarda dos veículos que estão no estacionamento do supermercado).

Estacionar em rua pública, não há o dever de guarda, logo não há responsabilidade, salvo se for a chamada “vaga certa”.

Preso se enforca no Presídio: em princípio há a responsabilidade civil do Estado pelo dever de custódia. Entretanto, há decisão do Tribunal do Rio de Janeiro no sentido de que o suicídio é ato próprio e não caberia indenização. Mas é assunto discutível.

Em todos os casos há de se analisar a “dinâmica do fato”.

6.2)- Fatos imprevisíveis

São as chamadas situações de caso fortuito e força maior, que são fenômenos estranhos, independentes da vontade humana. Pelo Código Civil o devedor não responde pela inexecução de suas obrigações se o dano derivou de um caso fortuito ou de força maior. Não haverá também o fato administrativo, logo não haverá a responsabilidade do Estado. É fato alheio à atuação do Estado.

Eis a regra: Se o fato imprevisível é o único causador do dano, não há responsabilidade do Estado. O mesmo tratamento acontece com os atos da multidão.

6.3)- Atos de Multidões

Se estes atos extrapolam ao dever de vigilância do Estado, não haverá responsabilidade do Estado. Mas tudo será questão de prova. Há de ser analisada a dinâmica do fato. O Estado não é segurador universal. Ele tem responsabilidade objetiva e mesmo sem ter agido com culpa, paga indenização, mas nem sempre. Este atos, por si mesmos, não responsabilizam o Estado. Aqui, o Estado só terá responsabilidade se agiu culposamente. Aqui é culposamente mesmo, e não responsabilidade objetiva. Exemplo: um bueiro está entupido, as chuvas provocam enchentes com danos. Necessário provar que o Estado tinha culpa pelo fato do bueiro estar entupido. De repente ficou entupido naquele dia e não houve tempo para desentupir. Neste caso não haverá responsabilidade. Outro exemplo: uma revolta popular, um indivíduo é atingido por uma bomba. Em princípio, não há responsabilidade para o Estado. Entretanto, se a revolta popular é ocasionado por uma ação estatal, neste caso necessário se faz verificar a culpa do Estado no fato. Ele só se responsabilizará se agiu com culpa.

Os fatos imprevisíveis e os atos da multidão são igualmente tratados quanto à responsabilidade do Estado.

6.4)- Danos de Obra Pública

Obra Pública é ação feita pela Administração ou por terceiro em nome da Administração que vise a um interesse público. Esta hipótese guarda muita semelhança com as hipóteses anteriores.

Em relação a danos causados por obra pública, há três situações:

a)- pode acontecer que uma obra pública, por si mesma, cause um dano ao patrimônio. Ex.: começou uma escavação e afundou o terreno vizinho, causando dano à propriedade. Aqui houve o fato administrativo, que é a obra pública. Houve o dano e o nexo causal. Logo, neste caso haverá a responsabilidade objetiva do Estado, pois o dano decorre exclusivamente da obra.

b)- pode acontecer que o dano é causado apenas pelo executor da obra pública, ou seja, um terceiro, contratado por empreitada. Na empreitada, o empreiteiro atua por sua conta e risco. A responsabilidade civil da indenização é exclusiva do empreiteiro e o Estado só responderá subsidiariamente. Caso se esgotem os meios de receber a indenização do empreiteiro, aciona-se o Estado. É típico exemplo de responsabilidade primária do empreiteiro e subsidiária do Estado. Só haverá interesse processual contra o responsável subsidiário, quando se esgotarem as tentativas de responsabilizar o responsável primário. Aqui não haverá solidariedade, mas sim subsidariedade.

c)- pode acontecer que o Estado seja responsável com o empreiteiro. Ambos seriam solidariamente responsáveis, quando o dano é causado pela Empresa, mas o Estado não fez a vigilância necessária à Empresa.

6.5)- Condutas Omissivas

Celso Antonio Bandeira de Melo foi o único que abordou este tema. Só há o que se falar em responsabilidade objetiva quando existir ação. Toda omissão imputada ao Estado tem que ser de natureza culposa para que o Estado seja responsável. Há culpa por omissão quando houve omissão, mas deveria haver uma ação. O Estado foi omisso, quando deveria ter sido atuante. Ex.: o Estado deixou de desentupir o bueiro. Ele será culpado, portanto, se houver culpa na sua omissão. Neste caso, será culpa por negligência.

Não existe omissão objetiva. Não bastará para configurar a responsabilidade estatal a simples relação entre a ausência do serviço e o dano sofrido. Há de ser examinada a dinâmica do fato. Caso a caso. Houve fato administrativo? Aquele fato é decorrente da atividade estatal ou de sua omissão? Ou é fato de terceiro, exclusivamente? Cada caso é um caso.

6.6)- Responsabilidade Primária e Subsidiária

Na responsabilidade solidária podem ser acionados todos os envolvidos ou apenas um, respondendo por todo o dano. Na responsabilidade subsidiária, a relação inicial só se dá entre as partes e o responsável subsidiário só entrará se frustrada a relação jurídica entre as partes.

7)- Atos Legislativos

Aqui equivale à seguinte pergunta: poderá haver ação de responsabilidade por prejuízo causado em decorrência da edição de uma lei?

A regra é esta: os atos legislativos não podem produzir responsabilidade civil do Estado. Os atos legislativos são o exercício normal da soberania do Estado. O poder de legislar é inerente ao Poder do Estado.

Mas se a lei for inconstitucional, já será diferente, pois era o dever do Estado editar uma lei em conformidade com a Constituição.

A doutrina (Diógenes Gasparini, Celso B. de Melo) entende que só é admissível a responsabilidade civil do Estado quando a lei é inconstitucional e, logicamente, em havendo um dano decorrente dela. Mas as leis têm presunção de constitucionalidade. Assim, enquanto elas não forem consideradas inconstitucionais, não há a responsabilidade do Estado.

8)- Atos Judiciais

A regra é a mesma. Os atos jurisdicionais não produzem responsabilidade para o Estado. Estes atos também são de soberania e, assim, os atos dos juízes não poderiam causar responsabilidade para o Estado.

Mas o juiz é civilmente responsável pelo prejuízo que dolosamente causar às partes. Mas só quando agir dolosamente. A vítima terá duas opções: ou cobra dele ou aciona o Estado, porque o juiz é agente do Estado. Haverá neste caso fato administrativo, dano e nexo causal. Havendo dolo, a responsabilidade é solidária (com direito de regresso).

Se o ato é culposo haverá a responsabilidade do Estado no caso do art. 5º, LXXV, da CF: “o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.

Prisões Cautelares:

O STF entende que não cabe indenização. Seria igual à situação de se responder a um inquérito policial, que também não redunda em responsabilidade. O mesmo acontece em relação à prisão preventiva.

9)- Reparação do Dano (aula do dia 07.11.00)

9.1)- Instrumentos

Existem dois instrumentos para solução da questão da reparação do dano. Um deles praticamente só existe na teoria, pois não vemos sua aplicação no dia a dia. É a auto-composição de interesses. Na prática não existe pois o Estado, na realidade, nunca compõe os interesses. E o outro instrumento é a via judicial.

9.2)- Denunciação à lide

Quanto à denunciação à lide há grande divergência doutrinária. A questão é: o lesado vai ter que ajuizar uma ação de indenização e chama o Estado como réu. Como o agente fica obrigado a ressarcir o Estado (direito de regresso) a grande indagação é esta: neste litígio é cabível a denunciação à lide? A finalidade é de economia processual, pois ao invés de dois litígios sucessivos, há a possibilidade de haver dois litígios concomitantes, em conjunto. A denunciação à lide reduz o prazo do litígio.

Há duas correntes.

Para uma é cabível a denunciação, para a outra, não. Não há doutrina dominante, mas há uma inclinação de predominância para o cabimento da denunciação. Esta posição é boa para o Estado que já chama o seu agente a participar do litígio. Em um concurso para a Procuradoria, defender esta posição.

Para outros não seria cabível pois não se deveria estender a norma do CPC (art.70, III) a uma relação do direito constitucional. Outro argumento é que o lesado tem o direito de não provar a culpa, pois a responsabilidade é objetiva. A primeira causa de pedir que não precisa provar a culpa ficaria na pendência da segunda causa de pedir onde se prova a culpa (direito de regresso). Seria portanto um absurdo admitir-se a denunciação. O benefício que o lesado conquistou da responsabilidade objetiva iria por água a baixo, pois a sentença só sairia quando se provasse a culpa. O lesado ficaria “esperando” que B(Estado) e C (agente) provassem a culpa. É uma facilidade para o Estado, mas é um gravame inaceitável para o lesado, que sofreu o prejuízo. Celso Antonio Bandeira de Melo adotava a primeira corrente, mas agora adota a segunda.

Para quem entende que é cabível a denunciação, ela é facultativa (e não obrigatória, apesar dos termos do CPC). Mas hoje a maioria entende que a denunciação é facultativa. Assim, se o Estado não denunciou, ele terá direito de após acionar o seu agente. Ele não perderia esta alternativa.

10)- Direito de Regresso

Significa direito à indenização. Regresso porque ele é postulado numa segunda relação processual. O Estado, tendo sido responsabilizado, mas sendo culpado o seu agente, ele, Estado, regride contra o seu funcionário.

Quando nasce para o Estado o interesse de agir? Para Jessé Torres quando transitar em julgado a decisão da ação de indenização (sem denunciação à lide). O lesado liquida a sentença que entra em execução. Entretanto, o lesado poderá desistir da ação de execução (se ele ganha na loteria e não prossegue na execução da sentença). Esta é a crítica a esta posição. Pois se o Estado, ao transitar em julgado, já poderia buscar de seu agente (direito de regresso), no caso de desistência ele seria indenizado e não pagaria indenização. Assim, outros acham que o momento certo é quando o lesado receber efetivamente a indenização, para evitar o enriquecimento sem causa. Assim, recebeu o precatório, haverá o interesse de agir do Estado em face de seu agente. Quando há denunciação à lide não há este problema, pois são julgados em conjunto.

7º TEMA: SERVIÇOS PÚBLICOS

1) Agentes Públicos

1.1)- Noção

Tem uma noção ampla. Agente Público é todo indivíduo que exerce uma função estatal ou administrativa em decorrência de um vínculo jurídico com o Estado. A noção de servidor público é mais restrita, porque todo servidor público é agente público, mas nem todo agente público é servidor público.

1.2)- Categorias

Existem três categorias de agentes públicos:

a)- agentes políticos;

b)- agentes colaboradores; e

c)- servidores públicos

1.3)- Agentes Políticos

Aqueles que têm um poder de direção do Estado. Os agentes políticos dirigem o Estado. É o Presidente, o Ministro, o Legislativo, o Prefeito. São os dirigentes dos Executivos e os integrantes do Poder Legislativo (os eleitos). E como são dirigentes do Estado, a Constituição dita as normas sobre eles.

Magistrados e membros do Ministério Público são incluídos por Hely Lopes Meireles como agentes políticos. Mas Celso Antonio, Maria Silvia não os consideram agentes políticos, pois não definem estratégias do Estado. Em regra são concursados e o que eles têm em comum com os agentes políticos é o estatuto constitucional. Mas outros como delegado, defensor, também têm e não são agentes políticos. Assim, nem todos que estão na Constituição são agentes políticos. Eles são servidores públicos, tanto como o são os oficiais de justiça. Diferente, portanto, dos agentes políticos, que se alternam no poder.

1.4)- Agentes Colaboradores

Exercem função transitória. São os jurados, que integram o Conselho de Sentença. Como também, os agentes eleitorais: o mesário, o Presidente de Mesa, etc. Normalmente não são remunerados e exercem sua função transitoriamente. Eles são uma categoria à parte. Alguns enquadram como agentes colaboradores os concessionários e os permissionários.

2)- Servidores Públicos

2.1) Categorias

Podem ser: comuns ou especiais.

Os comuns têm um estatuto que rege diversas categorias. Os especiais têm um estatuto próprio, só para reger aquela categoria. Por exemplo: os magistrados. Mas ambos, tanto os comuns, quanto os especiais, são servidores permanentes, são profissionais, ingressam por concurso público.

2.2)- Características

- Vínculo de Permanência, também chamada de Definitividade. Essa é a regra.

- Profissionalidade.

- Relação jurídica de trabalho.

2.3)- Classificação

Na verdade, temos três categorias de servidores públicos: servidores estatutários, servidores trabalhistas e servidores temporários.

São chamados de servidores estatutários porque são regidos por uma lei comum que convencionou-se chamar de “estatuto”. Todos servidores estão regidos por um regime. O dos estatutários é regime plúrimo, ou seja, há uma pluralidade normativa. A União tem a sua própria lei, o Estado a sua, os Municípios as suas. A Lei do Estado do Rio de Janeiro que rege os estatutários é a Lei nº 220 de 1975. Os servidores não celebram contratos. É um regime de direito público e não tem características de contrato. Tem nomeação, posse, etc. O vínculo do estatutário não é um vínculo contratual. O antigo Regime Jurídico Único foi abolido pela Emenda Constitucional nº 19. Voltou-se a ter o mesmo sistema da Constituição anterior de 1969.

Os servidores estatutários podem ser da Administração Direta e podem ser das autarquias e das fundações autárquicas. Na Administração Direta há os servidores comuns (regidos pelo estatuto comum) e os servidores especiais (regidos por estatuto ou lei especial).

Os servidores trabalhistas são regidos pela CLT. Aqui há uma unidade e há um vínculo contratual. O regime é único, quer seja servidor trabalhista federal, estadual ou municipal. Todos os servidores trabalhistas são regidos pela CLT. A Lei nº 9.962, de 22.02.00 disciplinou o regime de emprego público do pessoal do Governo Federal, voltado para o pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional. Ela complementa o regime trabalhista. Pegou-se a CLT e acrescentou-se algumas regras especiais. Não existiria, por exemplo, a demissão sem justa causa.

E, excepcionalmente, temos os servidores temporários, regidos por uma lei especial, que não é chamada de estatuto. Estão previstos no art. 37, IX, da CF e a Lei nº 8.745, de 09.12.93, dispõe sobre a contratação por tempo determinado. Ex.: recenceadores. Ou no caso de uma epidemia, quando são contratados médicos e enfermeiros para um período determinado. Aqui o regime é especial. São, portanto, três regimes jurídicos: o plúrimo do servidor estatutário, o contratual, do servidor trabalhista, e o especial, dos servidores temporários.

3)- Organização Funcional

3.1 – Cargo, emprego e função

A diferença entre cargo público e emprego público está no regime jurídico. Se o servidor é estatutário ele vai ser titular de um cargo público. Todo servidor estatutário tem que estar titularizando o seu cargo. O regime do servidor trabalhista é contratual, logo não tem cargo, é emprego público, expressão utilizada para o servidor trabalhista.

A função é só a atividade em si, é a atribuição funcional. Pode haver cargo sem servidor. O cargo pode ficar vago = aguardando nomeação. Agora, tanto o servidor, que tem cargo, como o trabalhista, têm uma função.

Os cargos dividem-se em três grupos: vitalícios, efetivos e em comissão. Os vitalícios oferecem mais garantia e só se perde por sentença judicial transitada em julgado. São poucos: magistrados, membros do MP, membros do Tribunal de Contas, o pessoal do 5º Constitucional (desembargadores, como Capanema).

Os efetivos formam a massa. Também é permanente. Dão garantia de permanência, mas podem perder o cargo por processo administrativo.

Os cargos em comissão são de ocupação temporária e independem de concurso. Estão previstos no art. 37, § 2º, da CF. São de livre nomeação e exoneração. São cargos de direção e assessoramento.

Vejamos alguns atos próprios dos servidores públicos estatutários.

O provimento compõe-se de três etapas, ou seja, existem três etapas do provimento. A investitura, a nomeação, que é ato administrativo de provimento (eis sua natureza jurídica) porque é a nomeação que permite que o servidor ocupe o cargo. É ato unilateral. E a posse que vai completar a relação estatutária. É ato formal em que o servidor recebe do Estado a indicação de seus direitos e obrigações.

Faremos, agora, considerações gerais sobre a denominada REFORMA ADMINISTRATIVA (inspirado em artigo da Revista de Direito Administrativo).

Em junho de 1988 foi editada a EC 19, conhecida publicamente como REFORMA ADMINISTRATIVA, a qual introduz importantes mudanças operacionais na Administração Pública brasileira.

As reformas constitucionais, não obstante, já haviam começado muito antes, com as EC 6/95, 7/95, 8/95 e 9/95, Emendas estas que alteraram os dispositivos constitucionais que cuidam da atuação do Estado na atividade econômica e viabilizam a transferência para particulares da prestação de serviços públicos antes a ele reservados.

Houve então a necessidade de se adaptar o texto constitucional de 1988 à política de desestatização do atual governo e também um objetivo de reduzir os gastos públicos. Optou-se politicamente, em nosso país, pela atrofia da atuação do Estado (“Estado Mínimo”) nos domínios econômicos e sociais, fosse como empresário, mediante participação direta na economia; fosse como responsável pela prestação direta de serviços públicos não essenciais, como os de fornecimento de energia elétrica e os de telecomunicações. Por via de conseqüência, busca-se confinar seu papel ao de prestador de serviços públicos essenciais, como aqueles relativos à defesa da pátria, à segurança pública, à administração da Justiça, ou ainda à arrecadação de tributos.

Vejamos, agora, as principais modificações advindas com a EC 19/98:

a)- Previsão da Disciplina Legal da participação do Usuário do serviço público: nova redação do § 3º do art. 37. “A Lei disciplinará as formas de participação do usuário na Administração Pública direta e indireta, regulando especialmente: as reclamações relativas à prestação de serviços públicos em geral ...; o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos do governo ...; a disciplina de representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na Administração Pública”. O art. 27 da EC 19 prescreveu que o Congresso Nacional dentro de 120 dias de sua promulgação elaboraria lei de defesa do usuário de serviços públicos. (Até hoje não existe a lei ou procurar saber qual é a lei).

b)- Regime de Pessoal: as modificações introduzidas alcançaram principalmente o regime de pessoal. Resumem-se no fim da obrigatoriedade do regime jurídico único, alterações nas normas de admissão de pessoal, flexibilização na estabilidade do servidor público e mudanças nas regras relativas à remuneração.

b.1) Fim do Regime Jurídico Único:

A Constituição de 1988 havia instaurado a obrigatoriedade do regime jurídico único. Antes de 1988 coeexistiam nas repartições públicas diversidade de regimes funcionais. De um lado, alguns servidores sujeitavam-se ao estatuto dos funcionários públicos civis, enquanto que outros regiam-se pela CLT. A nova carta constitucional estabeleceu a obrigatoriedade da unificação do regime, optando a União Federal pelo regime estatutário. Essa experiência, no entanto, revelou que o mesmo regime não era apto para disciplinar atividades distintas, que pro força da diferenciação de funções, exigiam regras diferentes. Retorna-se, assim a multiplicidade de regimes funcionais, cabendo à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir conselho de política de administração e remuneração de pessoal e manter, com exceção dos municípios, escolas de governo para formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para promoção na carreira (art. 39).

b.2)- Formas de admissão de pessoal

Permitiu-se o acesso de estrangeiros a cargos, empregos e funções públicas na forma da lei (art. 37, I), destina-se o provimento de funções de confiança exclusivamente para detentores de cargo efetivo e reserva-se percentual de cargos em comissão para servidores de carreira (art. 37, V).

b.3)- Estabilidade do servidor

Significativas foram as alterações. Quanto ao estágio probatório, o prazo para aquisição de estabilidade foi ampliado de dois para três anos, passando as avaliações periódicas de desempenho do servidor a serem exigidas como requisito para sua obtenção.

Introduziram-se mais duas novas hipóteses de dispensa do servidor estável: a demissão por insuficiência de desempenho (art. 41,III) e a exoneração para redução de despesas com pessoal (art. 169, § 3º, II).

Assim, o servidor público, ainda que estável, poderá perder o cargo por motivo de insuficiência de desempenho, apurada em procedimento de avaliação periódica. De toda sorte, há de ser-lhe assegurada a ampla defesa. Não se trata de discricionariedade, mas de valoração administrativa de conceitos jurídicos aferíveis objetivamente.

Na exoneração para redução de despesas com pessoal há a correspondente indenização. O cargo objeto da redução será considerado extinto, sendo vedada a criação de cargo, emprego ou função com atribuições iguais ou assemelhadas pelo prazo de quatro anos. Aqui, a decisão de exonerar emana de competência discricionária atribuída à Administração, quanto à definição do universo dos eventualmente atingidos. O controle judicial limita-se à verificação da observância dos princípios constitucionais da Administração Pública, em especial, os da igualdade e da impessoalidade.

b.4)- Mudanças das regras relativas à remuneração

Fixou como limite máximo de remuneração dos servidores públicos aquela percebida pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, dispondo ainda que a remuneração dos servidores postos em disponibilidade será proporcional ao tempo de serviço.

8º TEMA): INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE. DESAPROPRIAÇÃO.

1)- A PROPRIEDADE E A INTERVENÇÃO DO ESTADO

1.1)- Natureza atual da propriedade: art. 5º, XXIII. A propriedade atenderá a função social. O Estado representa os interesses sociais, a função social.

1.2)- Formas de intervenção: restritivas e supressiva

2)- FORMAS DE INTERVENÇÃO RESTRITIVAS

O Estado poderá usar a propriedade para um fim público. E pode intervir de forma restritiva sob três maneiras: servidão administrativa, requisição e ocupação temporária.

2.1)- Fundamento: está no próprio art. 5º, XXIII, na função social da propriedade.

2.2)- Servidão administrativa

É um ônus real do Estado sobre a coisa alheia (igual à servidão privada). É registrável no RGI e pressupõe o uso permanente.

2.3)- Requisição e 2.4)- Ocupação temporária

Tanto a requisição como a ocupação temporária têm a transitoriedade como característica. Diferem na necessidade do uso.

Na requisição, há situação de perigo público iminente (art. 5º, XXV).Ex.: calamidade pública, invasão estrangeira, revoluções, etc. Na ocupação temporária há somente o uso, sem a situação de perigo iminente. Ex: na abertura de estradas faz-se necessário a colocação de máquinas, materiais, barracos temporários. A requisição é uma ocupação temporária com o pré-requisito da urgência.

Quanto à indenização, a regra é a de não indenizar nestes casos. O Estado só deve indenizar quando o particular comprovar que aquele uso está causando prejuízos a ele. A indenização é sempre posterior, por conta do estabelecido no inciso XXV (“indenização ulterior”).

2.5)- Limitações Administrativas

Abrange grupo de pessoas indeterminadas. São atos gerais e não indenizáveis. Ex.: gabarito de edificações, zoneamento (zonas de indústria, zona agrícola).

2.6)- Tombamento

Tem finalidade de proteção ao patrimônio público envolvendo memória nacional, artística, histórica.

Natureza jurídica do tombamento: é um ato de restrição à propriedade. O Decreto-lei nº 25/33 dá as regras gerais do tombamento. O STF entendeu que o tombamento é um ATO DA ADMINISTRAÇÃO. O PODER EXECUTIVO deverá avaliar se ele deverá ser instituído por lei ou por ato administrativo. Poderá ocorrer o destombamento se cessarem as razões apresentadas. As despesas de manutenção serão do proprietário. Mas se ele não tiver recursos, deverá comunicar tal fato ao Estado. Há ainda o direito de preferência para os três entes da federação e não apenas para o ente que tombou.

3)- DESAPROPRIAÇÃO

3.1 – Noção Básica e natureza jurídica

Trata-se de instrumento de intervenção supressiva da propriedade. É a única forma supressiva vigente.

3.2 – Espécies e Fontes Normativas

Existem quatro tipos de desapropriação com legislação própria:

a)- desapropriação comum (art. 5º, XXV). Admite regulação por duas leis: o decreto-lei 3365/41 e a Lei nº 4.132/62. Ambos tratam de desapropriação comum. O decreto-lei fala da utilidade pública, necessidade pública e a lei de interesse social.

b)- desapropriação urbanística: art. 182, § 4º, III, Cf. Também chamada de DESAPROPRIAÇÃO SANÇÃO. Falta ainda uma lei que regule esta espécie de desapropriação.

c)- desapropriação rural: é a do art. 184 da CF e está regulada pela Lei nº 8629/93 (que trata do direito material) e Lei Complementar 76 e 88 (que trata do direito processual).

d)- desapropriação confiscatória: do art. 243 da CF, regulada pela Lei 8257/91.

3.3 – Pressupostos

São a utilidade e necessidade pública.

3.4 – Objeto

Todos os bens são passíveis de desapropriação.

3.5- Competências

São três competências: para legislar, para declarar de utilidade pública e para promover a transferência do bem.

Para legislar: é só da União (art. 22, II, CF).

Para declarar interesse do Estado na desapropriação: União, Estados, DF e Municípios. Exceções: O DNER. O Diretor do DNER pode expedir ato declarando bem de utilidade pública. A ANAEL, a ANATEL passaram a ter poder de expedir atos declaratórios de utilidade pública.

Para adotar providências para transferir a propriedade: os que exercem função delegada ou aqueles que forem designados por lei ou contrato. Ver art. 3º do decreto-lei 3365/41.

Quem pode o mais, pode o menos.

3.5 – Fase Declaratória: aspectos especiais

A desapropriação tem duas fases: na primeira, o Estado apenas declara que um determinado bem é importante para a futura desapropriação. Ele declara a utilidade pública ou o interesse social. A manifestação de vontade de quem declara (o agente que representa o Estado) é a de expor erga omnes que o bem é importante para a futura utilização pelo Poder Público. Em conseqüência disso, por ser mera proclamação de interesse, a propriedade não é alterada por essa declaração. É mera comunicação. Aqui ainda não há a desapropriação. O ato comum pelo qual se declara é o DECRETO (art. 6º da Lei geral).

Este DECRETO é chamado de EXPROPRIATÓRIO, mas na verdade ele não expropria nada. Quando o Decreto é expedido, o Poder Público pode entrar no bem apenas para vistoria, verificação técnica, etc. Este é o efeito do decreto: penetração no bem.

A regra da CADUCIDADE encontra-se no art. 10. Caducar significa perder os efeitos jurídicos. Se em 5 anos o Estado não propuser a respectiva ação, o Decreto caducará. Passado um ano, o Estado poderá editar novo decreto. Entretanto, este é o prazo da lei geral, quando a desapropriação for de utilidade pública. Na lei especial (desapropriação de interesse social) o prazo será de dois anos. Assim existem dois prazos distintos de caducidade.

Acabando a fase declaratória, o momento é de entrar na fase executória, quando então o Estado tomará as providências para agilizar, executar a desapropriação.

3.6 – Fase Executória

Tem duas vias idôneas: fase administrativa e fase judicial.

Uma vez declarado de utilidade pública, o Estado e o proprietário podem ajustar, concordar com o valor a ser pago. Mas, na maioria das vezes, o Estado oferece pouco e o proprietário quer muito, salvo exceções. Na fase administrativa há o acordo quanto ao valor da indenização. Mas o normal é haver o litígio judicial, porque normalmente não há acordo.

Alguns têm chamado este acordo de DESAPROPRIAÇÃO AMIGÁVEL.

3.7 – Ação de Desapropriação

Segue o rito especial determinado pela Lei geral, aplicando-se subsidiariamente o CPC. Nesta ação, o autor é sempre a pessoa para quem vai ser transferido o bem, que é a mesma que vai indenizar o dono do imóvel. O pólo ativo é o Estado e o passivo é o dono do imóvel. O art. 13 da Lei dispõe sobre os requisitos da petição inicial. A contestação está prevista no art. 20. O mérito da discussão se limita ao valor da indenização; não obstante o réu pode suscitar as exceções de incompetência, etc. No mérito discutir-se-á apenas o preço. Na desapropriação há um incidente processual importante, ou seja, A IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE (só é provisória na expressão !!!).

Esta imissão na posse é regulada em dois momentos normativos:

a)- art. 15 da lei geral (Decreto 3365) e

b)- decreto-lei 1075, de 1970, que só regula a imissão provisória na posse relativa aos imóveis residenciais urbanos.

Assim, por exemplo, a desapropriação de um galpão em Del Castilho, aplica-se o art. 15. De uma casa rural, idem. Mas, de uma casa na cidade, aplicar-se-á o decreto-lei 1075/70.

Para o Estado se imitir na posse ele tem que declarar urgência e tem que fazer um depósito prévio. O STF admitiu que os critérios do art. 15 ainda continuam válidos, apesar de muitos autores entenderem que estejam desatualizados.

Quanto à participação do Ministério Público há quem entenda que ele não teria intervenção obrigatória na ação de desapropriação. Outros entendem que ele teria, haja vista que a Lei Complementar nº 76 de 1993, que dispõe do processo de desapropriação para reforma agrária, prevê expressamente a intervenção obrigatória do Ministério Público. Assim, sinalizou o legislador entendendo ser obrigatória a sua intervenção para outras ações de desapropriação.

3.8 – Indenização

É o objeto da sentença judicial. A desapropriação comum deve ter a indenização prévia, justa e em dinheiro (art. 5º, XXIV, da CF). Nas outras modalidades de desapropriação, a indenização é diferenciada. Na desapropriação urbanística, o pagamento é feito em títulos de dívida pública. Na desapropriação para fins de reforma agrária o pagamento é feito em títulos de dívida agrária. Exceto as suas benfeitorias, que serão indenizadas em espécie.

No tocante aos juros, sabemos que eles podem ser moratórios (quando há demora no pagamento) e compensatórios (que estabelece para o credor uma compensação pelo desfazimento do negócio).

Na Ação de Desapropriação ambos os juros poderão incidir no valor da indenização, isolada ou cumulativamente. Em relação aos juros moratórios, o Estado os pagará quando ele retardar a fazer o depósito integral do valor. E os compensatórios visam a compensar a imissão provisória da posse desde a época em que ela ocorreu. Se não tiver havido a imissão, não haverá juros compensatórios.

Mas existem regras novas sobre juros moratórios e compensatórios. Foi editada a Medida Provisória nº 2027 de maio de 2000, que altera o decreto-lei 3365/41. Os juros moratórios sempre foram de 6% ao ano e os compensatórios eram fixados em 12%. Esta Medida Provisória reduziu os juros compensatórios para 6% ao ano, apesar de já existir a Súmula do STF dizendo que os juros eram de 12%. Logo, esta Súmula encontra-se prejudicada, face a existência da referida Medida Provisória. Antes desta Medida Provisória, toda imissão na posse gerava juros compensatórios. Agora, pela Medida Provisória, não serão devidos os juros compensatórios quando o imóvel possuir grau de utilização da terra igual a zero. (por exemplo, área sem plantio).

Quanto aos honorários advocatícios também temos uma observação a fazer. Normalmente, pela Lei (art. 27, § 1º) o procedimento era assim: o Juiz fixa o valor da indenização após o autor fazer a oferta. A diferença entre a oferta e a indenização era a base de cálculo para fixação dos honorários, pois essa era a parte da sucumbência. Pelo CPC os honorários são entre 10 e 20%. Mas pela Medida Provisória será entre 0,5 a 5% e não podem ultrapassar a 151 mil reais.

Obs.: site de legislação na internet: www.planalto.gov.br

3.9 – Desapropriação Indireta

Na desapropriação indireta não tem declaração, nem ação de desapropriação. É simplesmente uma conduta de apropriação.

A desapropriação indireta é um fato administrativo pelo qual o Estado se apropria de bem privado sem a observância do procedimento comum. Uns chamam de esbulho possessório (Hely), mas o STF já aceita este tipo de desapropriação, não sendo portanto um esbulho, que seria inaceitável.

A desapropriação indireta encontra-se prevista no art. 35 da Lei geral (decreto-lei 3365) e a Medida Provisória também dispõe sobre ela. É o caso, por exemplo, de uma estrada construída pelo Estado, que foi pegando pedaços de propriedade particular. É uma situação irreversível, pois após a estrada construída, não há mais retorno. Se não tiver havido a apropriação ainda, ou seja, se as máquinas estavam apenas chegando para dar início às obras de construção da estrada, o particular poderia entrar com ação reivindicatória, ou uma ação possessória. Mas se ele só se deu conta que sua propriedade foi atingida após a construção da estrada, caberá ao proprietário apenas pleitear a indenização. Nesta ação de indenização, o autor é o particular e o réu a entidade pública que incorporou o bem privado.

Mas duas observações sobre desapropriação indireta.

O foro da ação da desapropriação indireta é o do local do bem objeto da desapropriação (fórum rei sitae).

E quanto à prescrição da Ação de Indenização, há uma Súmula 119 do STJ estabelecendo que a ação de desapropriação indireta prescreve em 20 anos. Mas pela Medida Provisória o prazo prescricional é de 5 anos. Assim, a Súmula encontra-se prejudicada pela Medida Provisória e o proprietário tem que pedir a indenização no prazo máximo de 5 anos.

3.10 – Direito de Extensão

É direito do expropriado de preitear que a desapropriação parcial seja integral. Mas o remanescente tem que ser isoladamente inaproveitável. Atenção: este pedido é formulado na contestação à ação de desapropriação.

3.11 – Retrocessão

No nosso ordenamento jurídico, apenas o art. 1150 do Código Civil dispõe sobre a retrocessão. Está, portanto, fora da lei de desapropriações, quer a geral, quer a especial.

Eis o que estabelece o art. 1150:

“A União, o Estado ou o Município oferecerá ao ex-proprietário o imóvel desapropriado, pelo preço por que o foi, caso não tenha o destino, para que se desapropriou”.

É a possibilidade de retomada do imóvel pelo proprietário desde que não tenham sido cumpridas as finalidades para as quais ele havia sido desapropriado.

A observação mais importante que podemos fazer sobre a retrocessão é definirmos se o direito do ex-proprietário de tomar o bem de volta é direito pessoal ou, diferentemente, é direito real?

Para a posição dominante é direito pessoal, ou seja, o ex-proprietário não tem direito de reivindicar a propriedade se o bem tiver sido alienado a terceiros. Só teria direito à indenização apenas. Se fosse um direito real, ele poderia pleitear o bem por meio de uma ação reivindicatória. Isto porque este art. 1150 do CC está no capítulo da preferência, que é um direito obrigacional.

Mas se a lei não estabelecer prazo para se fazer a obra no imóvel objeto de desapropriação, o ex-proprietário não terá direito à retrocessão. Na lei não há prazo para implementação. Só haverá direito à retrocessão se houver desistência por parte do Estado. Assim, não significa não fazer a obra, mas sim não querer mais fazer a obra. A desistência há de ser expressa ou pelo menos provada. Vale dizer, há de ser comprovadamente manifestada a intenção de que o Estado não pretende mais fazer a obra pela qual o bem foi desapropriado.

9º TEMA): CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

1. CONTROLE

1.1 – Sentido

Se a Administração Pública executa função pública, ela há de ser fiscalizada.

Controle significa o conjunto de instrumentos de fiscalização das atividades administrativas.

1.2 – Espécies

Existem várias espécies de controle, ou seja, várias classificações. Mas duas devem ser ressaltadas: CONTROLE DE LEGALIDADE e CONTROLE DE MÉRITO.

CONTROLE DE LEGALIDADE: é a verificação da compatibilidade de um ato com o mandamento legal. Este controle conduz à anulação do ato, caso seja verificada a sua não compatibilidade com a lei.

CONTROLE DE MÉRITO: é o controle de oportunidade e conveniência. Aqui é só verificar se é interessante ou não para a Administração. Ex.: colocação de um sinal na Av. das Américas. Este controle conduz à revogação, no caso de ter sido verificada a não existência da oportunidade e conveniência (e nunca a anulação).

Existem também outras espécies: controle legislativo e controle administrativo (ou auto-controle).

2. CONTROLE LEGISLATIVO

2.1 – Sentido e Fundamento

O Poder Legislativo é também um órgão controlador. Este controle é feito pelo Poder Legislativo em relação à Administração.

O fundamento é o fato do Poder Legislativo ser o poder de maior representatividade popular.

2.2 – Instrumentos de Controle

Estão descritos nos artigos 49, XX, 50, § 2º, 49, V, 52, V, etc. Assim, é o Senado que autoriza operações externas,. Se o Estado do Rio de Janeiro quiser pedir empréstimo na Suécia tem que pedir autorização. Esta é uma forma de controle da atividade administrativa.

2.3 – Competência: Congresso Nacional e Tribunal de Contas

Existem também as Comissões Parlamentares de Inquérito e os Tribunais de Conta. O Tribunal de Contas integra a estrutura do Poder Legislativo e é órgão auxiliar do Congresso Nacional para exercício do controle externo, ou seja, controle da legalidade, da legitimidade econômica, financeira, etc.

Legalidade é a letra fria da lei, que nem sempre traduz a legitimidade.

A noção de legitimidade está intimamente ligada ao termo “consenso”. Legitimidade é todo ato que conta com o consenso, com o apoio, com a concordância da maioria das pessoas.

Os membros dos Tribunais de Conta têm as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantangens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça. Assim eles são membros vitalícios. Têm vitaliciedade: os magistrados, os membros do Ministério Público e os integrantes do Tribunal de Contas.

Hoje o Tribunal de Contas é muito questionado pela forma que se compõe, pois são indicados um terço pelo Presidente da República e dois terços pelo Congresso Nacional. Estes membros às vezes estão comprometidos. Na realidade seus membros tinham que ser pessoas totalmente independentes, mas isto não acontece.

3. CONTROLE ADMINISTRATIVO

3.1 – Sentido

É o controle exercido pela Administração sobre os seus próprios atos. É a auto-tutela. É o auto-controle.

3.2 – Meios de Controle

Os meios de controle estão na própria Constituição. São controles especiais. Um deles é o “controle ministerial”. Cada Ministro tem que fiscalizar os atos de seus agentes.

Outro é através da “hierarquia orgânica”, característica da própria Administração. De nada adiantaria hierarquia (=escalonamento de órgãos e agentes) se não fosse possível a fiscalização do agente do patamar superior em relação ao agente do patamar inferior. Há, portanto, controle dos órgãos subordinados.

Há também outro controle. É o direito de petição. Direito de Postular, de reivindicar perante à Administração. Este direito decorre da própria cidadania. Diz respeito à apresentação de petições.

3.3 – Classificação

a)- Há o controle interno e o controle externo

O controle interno é aquele que percorre a via interna de um determinado órgão, enquanto que o controle externo é feito por outro órgão, fora da estrutura do órgão impugnado.

b)- Há o controle por subordinação e o controle por vinculação.

O controle por subordinação está presente na hierarquia interna de um órgão. Dentro do mesmo órgão existem as relações de subordinação.

O controle por vinculação é o que liga as pessoas da Administração Indireta à respctiva Administração Direta. As autarquias e as empresas públicas são vinculadas ao Governo Federal e não subordinadas.

4. RECURSOS ADMINISTRATIVOS

4.1 – Sentido e fundamentos

Ocorrerá apenas quando a pretensão não é totalmente satisfeita. Neste caso haverá o interesse. (A respeito desta matéria, ler José Carlos Barbosa Moreira – Vol V – Comentários aos CPC – Forense – Recursos – é essencial).

O recurso visa alterar alguma decisão para ver satisfeita a pretensão. Recurso é um instrumento revisional. Há de ter uma pretensão não satisfeita para haver recurso. No recurso administrativo também.

Recurso Administrativo é um instrumento pelo qual a pessoa postula, na via administrativa, a revisão (ou reforma) total ou parcial de determinado ato ou conduta.

O fundamento do recurso não é propriamente jurídico, mas social. A sociedade está convencida de que as pessoas não se conformam com uma só decisão. Há um natural inconformismo com uma opinião só. Há interesse em se ouvir mais de uma autoridade.

O recurso no nosso ordenamento está interligado com o contraditório e a ampla defesa. Não significa dizer que se terá o duplo grau de jurisdição sempre.

4.2 – Objeto

O objeto do recurso é a revisão, total ou parcial, de um ato ou conduta administrativa.

4.3 – Recursos hierárquicos próprios e impróprios

Recurso hierárquicos próprios ocorrem dentro de um mesmo órgão. Aqui há uma hierarquia natural, própria. O controle de subordinação gera o recurso próprio. E o controle de vinculação gera o recurso impróprio. É o recurso dirigido à autoridade de pessoa diversa daquela de onde se originou o ato impugnado.

4.4 – Espécies: representação, reclamação e pedido de reconsideração

Representação não se confunde com reclamação, nem com pedido de reconsideração.

A representação é caracterizada pelo fato de que o representante (=recorrente) está denunciando uma irregularidade, uma ilegalidade, dentro da Administração. Qualquer pessoa pode denunciar irregularidade ao Tribunal de Contas. Como regra, o recorrente é o interessado direto no resultado. Mas às vezes ele é um legitimado extraordinário (como no processo civil). Neste caso, o representante não vai desfrutar do resultado. É o chamado DIREITO DIFUSO DOS INDIVÍDUOS À LEGALIDADE.

Já a reclamação tem como característica o fato de que o recorrente tem interesse direto no resultado. O direito de reclamar prescreve em um ano. Quem nos traz esta regra é o Decreto 20.910 de 1932, que ainda está em vigor e que dispõe sobre a prescrição quinqüenária contra a Fazenda Pública. Este decreto tem natureza jurídica de lei. (Quem fizer concurso para a Procuradoria, deverá saber este Decreto decorado). Ele derrogou o art. 177 do Código Civil. O Decreto e o CC têm a mesma naturezação hierárquica.

O Pedido de Reconsideração, por sua vez, será sempre endereçado ao mesmo agente que praticou o ato que está sendo impugnado. Sobre o assunto, existe a Súmula 430 do STF que ainda está em vigor. Segundo esta Súmula, o pedido de reconsideração não interrompe o prazo para a interposição do mandado de segurança. O prazo do mandado de segurança começa a ser contado do ato a ser atacado.

4.5 – Nomenclatura usual

Apesar da doutrina citar estas nomenclaturas de recursos, não há uma rigidez. Na prática fala-se “vem apresentar recurso” ou “vem apresentar recurso administrativo”. Não há padrão de nomenclatura na lei. No processo civil permite-se a aceitação de um recurso por outro desde que o erro não seja grosseiro. Mas às vezes é difícil saber se o erro é grosseiro.

4.6 – Efeitos

Os efeitos do recurso administrativo são bem distintos dos efeitos do recurso no processo civil.

Na Administração, a regra geral é a de que os recursos administrativos só têm efeito devolutivo. Ou seja, não têm efeito suspensivo. Logo, o ato fica produzindo os seus efeitos, apesar de ter sido interposto recurso. Não tendo efeito suspensivo e havendo no caso a iminência de prejuízo, poderá ser impetrado o mandado de segurança. Não caberá, todavia, mandado de segurança se o efeito for suspensivo.

Só haverá efeito suspensivo se a lei, expressamente, o admitir. Se a lei nada disser, caberá apenas o efeito devolutivo.

4.7 – Reformatio in pejus

No CPP há a proibição da “reformatio in pejus”, vale dizer, a reforma da decisão para piorar a situação para o recorrente. Na Administração, há vozes favoráveis e desfavoráveis à aceitação da “reformatio in pejus”.

No processo penal, o Tribunal não poderá, de ofício, rever a decisão. Só apreciará a decisão, se houver recurso.

Na Administração, todavia, a autoridade não precisa ser provocada. Ela poderá, ex officio, rever decisões inferiores.

A Lei nº 9.784, de 23.01.99, regula o processo administrativo federal. Nos artigos 64, Parágrafo Único e 65, Parágrafo Único, podemos notar que o legislador admitiu ser agravada a situação do recorrente, abrindo-se vista para ele apresentar as razões que impeçam o agravamento.

5. PROCESSO ADMINISTRATIVO

5.1 – Sentido

Dizer que na Administração não há processo e sim procedimento, é uma posição retrógada, ultrapassada. Quando há procedimento há processo. Processo não é apenas aquele que tem autor e réu. Aqui haverá o processo judicial. A própria CF utiliza-se da expressão “processo legislativo e administrativo” (art. 5º, LV e art. 59).

Processo é relação jurídica. Procedimento é rito. Se existe um processo, há de ter um rito, uma seqüência. Existe, portanto, processo administrativo e que terá um procedimento formal (Lei nº 9.784/99).

5.2 – Sistematização

Não há uma uniformidade processual na esfera administrativa, como há na esfera judicial. Na Administração não há uniformidade porque os entes públicos são autônomos, diferente, portanto, do processo judicial.

5.3 – Classificação

O processo pode ser classificado em dois grandes grupos: litigiosos e não litigiosos. Se for litigioso, vai obrigar a observância do contraditório e da ampla defesa.

Se for não litigioso (interno ou de mera apuração de fatos sem litígio) não haverá contraditório. São exemplos, o inquérito policial e o inquérito civil, que precede a ação civil pública.

5.4 – Princípios

a)- Princípio da Oficialidade: segundo o qual o processo poderá ser instaurado pela própria autoridade administrativa, diferente do processo civil.

b)- Princípio da Publicidade: redunda na divulgação de todos os atos do processo.

c)- Princípio da Verdade Material

Existem dois tipos de verdade: a material (ou real) e a formal. No Processo Civil, o que não está nos autos não está no mundo. O juiz não pode buscar a verdade fora do processo. As partes têm que trazer os elementos de prova.

Na Administração é diferente A autoridade pode sair em busca de elementos. Aqui a verdade é material, é real. O administrador tem o poder de buscar os elementos de prova.

5.5 - Processo Disciplinar: sindicância e processo principal

O processo disciplinar tem duas etapas: a sindicância e o processo principal.

Sindicar significa averiguar, apreciar, fazer apuração de um determinado fato administrativo. É um processo administrativo prévio. Na sindicância não há litigiosidade, logo não há aplicação do contraditório e da ampla defesa. Em conseqüência, não se pode aplicar penas. Não há penas no inquérito.

No processo principal haverá litigiosidade, onde serão garantidos o contraditório e a ampla defesa.

Mas há dois detalhes a observar. Na esfera federal, a sindicância permite a aplicação de penalidade, embora de natureza leve. É a sindicância da Lei nº 8.112/90 (chamada o Estatuto Público dos Servidores Civis Federais).

E, em segundo lugar, se a sindicância for simplesmente apuratória, ela não permitirá a ampla defesa e o contraditório. Entretanto, se for acusatória, permitirá.

10 º TEMA) – CONTROLE JUDICIAL. AÇÕES ESPECIAIS.

1. CONTROLE JUDICIAL

1.1 – Sentido

A Administração pode ser controlada pelo Poder Judiciário ou por ela mesma. Controle Judicial é o controle do Poder Judiciário sobre os atos da Administração.

1.2 – Limites

Falava-se que o Poder Judiciário pode controlar a legalidade, mas não pode controlar o mérito. Entretanto, mérito é expressão que não tem definição legal. O que o Judiciário não pode é substituir o juízo de valor do administrador pelos seus próprios. Se entendermos este juízo de valor administrativo como sendo “mérito”, então o Judiciário não poderia invadir o mérito administrativo. O Juiz tem que exercer a sua função quando não tenha que invadir a função administrativa. Mérito é valoração. Se valoração administrativa é própria da Administração, o Judiciário não pode controlar o mérito.

1.3 – Sistemas de Controle Judicial sobre atos da Administração nos diversos ordenamentos jurídicos

- Unidade de Jurisdição: é o nosso sistema desde a República, segundo o qual a jurisdição é uma. Só existe uma jurisdição apta a controlar. A função jurisdicional é una e pertence ao Judiciário.

- Dualidade de Jurisdição: como ocorre na França, onde existe uma Justiça do Judiciário para resolver as relações privadas e a Justiça Administrativa para resolver questões das quais o Estado é uma das partes litigantes. Lá há conflito de jurisdição, o que não se pode dizer que acontece no Brasil, pois aqui ela é uma. Contencioso Administrativa é a expressão utilizada para se referir à Justiça Administrativa.

2. AÇÕES ESPECIAIS

2.1)- MANDADO DE SEGURANÇA

2.1.1)– Natureza Jurídica

Apesar da expressão “mandado” – que seria um ato e não uma ação, o mandado de segurança é, na verdade, uma ação judicial de natureza cível.

Contra questões criminais não cabe mandado de segurança, salvo questões funcionais do juiz criminal.

2.1.2)– Fontes

CF – art. 5º - LXIX e LXX e a Lei nº 1.533/51, que é a lei básica, com as modificações introduzidas pelas Leis nºs. 2.770, 4348, 5021, 8437 e, mais recentemente, a Medida Provisória 2059, de 08.09.00.

2.1.3)– Análise dos Elementos Constitucionais

Inciso - LXIX : “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

O objeto do mandado de segurança é proteger direito líquido e certo (logo, existem direitos que não são líquidos e certos).

Há divergência doutrinária acerca do conceito de direito líquido e certo. Entretanto, direitos líquidos e certos para fins de mandado de segurança são aqueles cujos fatos geradores o impetrante consegue provar de plano. O juiz tem que saber se é indiscutível o fato, devendo ser a causa de pedir certa. Se o fato é incontestável o direito será líquido e certo. “Ofereça-me o fato, que eu lhe ofereço o direito”.

Exemplo: nota promissória com assinatura falsa. Este é um fato que suscita comprovação posterior, logo não cabe mandado de segurança.

Agora, se o triênio do servidor for cortado, aqui caberá o mandado de segurança.

Todo fato que depender de uma prova que só possa ser produzida por técnicos externos ou em audiência, não vai ensejar mandado de segurança.

O que enseja mandado de segurança é o direito provado e comprovado de plano. Logo, no mandado de segurança não tem despacho saneador, perícia, audiência. Normalmente o rito é célere.

Por outro lado, se ocorrer violação do direito de locomoção caberá habeas corpus e do direito de informação, o habeas data.

Conceitos de Ilegalidade e Abuso de Poder:

Todo abuso de poder é ilegal, mas nem toda ilegalidade decorre do abuso de poder. Logo, há impropriedade na introdução da alternativa “ou”, bastando se referir à ilegalidade.

Quanto à autoridade, devem ser pessoas públicas ou privadas que exerçam uma função delegada e que estejam no exercício dela.

Contra Reitor de Universidades existem muitos mandados de segurança. Contra o ato do Reitor, que é uma função delegada. Mas se o Reitor praticar atos privados (tirar a cantina do campus, por exemplo), este ato não ensejará o mandado de segurança. Portanto, há de estar no exercício de suas funções delegadas.

Se uma concessionária produzir uma Portaria dizendo que um determinado veículo não poderá passar no pedágio, aqui caberá mandado de segurança. Mas se alugar um bem, contra qualquer ato seu, como locador ou locatário, aqui não ensejará o mandado de segurança.

Inciso LXX: “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:a) partido político com representação no CN; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados”.

Aqui há substituição processual (legitimação extraordinária). Permite-se que um terceiro, não titular do direito material, seja titular do direito de ação. As ações que defendem direitos da coletividade terão legitimidade extraordinária.

Se os membros da associação tiverem direito próprio impetra-se mandado de segurança individual e não coletivo.

Quanto aos partidos políticos, o STF entende que apesar de não haver restrição no texto constitucional, o mandado de segurança impetrado pelos partidos político tem que visar a defesa de seus filiados.

2.1.4)– Análise dos Aspectos Legais Específicos

O mandado de segurança poderá ser individual ou coletivo e sob o aspecto da tutela poderá ser preventivo ou repressivo. O preventivo está na Lei nº 1.533, art. 1º. O preventivo ocorre na iminência do ato ser produzido. O repressivo pressupõe que o ato já tenha sido produzido.

Legitimação Passiva: (ver art. 7º da Lei básica)

Para alguns autores o autor do ato, a autoridade coatora, seria o sujeito passivo. Outros entendem que o autor do ato é um agente que pertence a uma pessoa jurídica, a pessoa jurídica teria que integrar a lide.

Mas a Lei não fala em citar a pessoa jurídica, mas apenas a autoridade coatora.

Sobre aspectos polêmicos do mandado de segurança ler Sergio Ferraz, que é muito bom.

Quando houver recurso, quem vai interpor o recurso, não é a autoridade coatora, mas sim a pessoa jurídica a que pertence o autor do ato. Se o autor do ato for exonerado, o seu substituto terá que responder pelo ato.

A autoridade coatora será notificada e deverá prestar informações no prazo de 10 dias. Estas informações têm aparência de contestação.

O autor deve pedir na inicial:

- que seja concedida a segurança, ou seja, julgar procedente a ação;

- pede também, se for um ato ilegal, a anulação deste ato e neste caso o pedido tem natureza constitutiva;

- pode pedir também que a autoridade coatora seja obrigada a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Neste caso há uma divergência: para uns a sentença seria condenatória e para outros (Miranda Valverde) seria mandamental, pois implicaria numa ordem de conduta. Mas a doutrina clássica (Buzaid, Frederico Marques) não admite as sentenças mandamentais, apenas as condenatórias, constitutivas e declaratórias.

Medida Liminar:

a)- Onde está prevista, na Lei, a medida liminar? No art. 2º, inciso VII. Aqui está a base da medida liminar. O objetivo é suspender os efeitos do ato impugnado. Os seus pressupostos são os mesmos de toda tutela preventiva: fumus bonis iuris e o periculum in mora.

b)- A natureza da medida liminar: quem concede a liminar é o juiz, logo a medida liminar é uma providência judicial, uma resolução judicial, daí o nome “medida”, vale dizer, “providência”. É liminar porque é dada “in limine”, ou seja, no começo, imediatamente. Em alguns casos a lei veda a concessão de medidas liminares. Ver as Leis 3770, 4348 e 5021. Ver também a Medida Provisória 1984 – medida liminar satisfativa não deve ser concedida contra ato do Poder Público. Tudo que encerra “pagamento”, de uma maneira geral, não cabe medida liminar (ex.: aumento de vencimento).

c)- O Ministério Público é custos legis, logo obrigatoriamente deverá ser ouvido.

Descabimento do Mandado de Segurança:

Existem casos em que o mandado de segurança não é a via idônea. Não cabe mandado de segurança contra leis, nem contra decisões transitados em julgado (Ver Súmulas 266 e 268 do STF). O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 – STF).

A lei entende que descabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso próprio (art. 5º da Lei nº 1533/51). Mas havia atos judiciais que tinham recurso sem efeito suspensivo. Então formou-se jurisprudência no sentido de permitir o mandado de segurança para dar efeito suspensivo ao recurso. Ex.: o antigo agravo de instrumento que ataca decisões interlocutórias, que antigamente não tinha o efeito suspensivo. Hoje o agravo tem nova disciplina no CPC. O agravo vai direto ao relator que suspende o ato impugnado. Assim, se tiver decisão interlocutória passível de agravo, não caberá o mandado de segurança. O mandado de segurança caberá em pouquíssimos casos. Art. 520 do CPC. Apelação sem efeito suspensivo em alguns casos. Aqui ainda poderá caber mandado de segurança para dar efeito suspensivo à apelação.

Prazo para interposição do Mandado de Segurança:

O prazo é de 120 dias contados da ciência do ato (art. 18 da Lei). Vale a publicação do ato na imprensa oficial.

Sentença:

Temos duas observações a fazer. É comum que o juiz diga “concedo a segurança”, ou seja, considere procedente a ação, ou “denego a segurança”, considerando improcedente a ação.

Na realidade, o juiz pode decidir de três maneiras:

a)- conceder a segurança porque reconhece que o autor tem direito líquido e certo;

b)- denegar a segurança, rejeitando a existência do direito do impetrante, decidindo que o autor não tem direito; e

c)- pode denegar a segurança porque entendeu que o direito do autor não é líquido e certo.

Nos casos das letras “a” e “b” a coisa julgada se produz sob o aspecto material. Logo a sentença vai produzir coisa julgada material e daí não poderá ser renovado idêntico pedido.

No caso da letra “c”, não há julgamento do mérito. Esta decisão não faz coisa julgada material, só formal. Conseqüentemente, o autor (impetrante) poderá impetrar novo mandado de segurança igual ao primeiro, só que juntando a prova do direito. Esta possibilidade encontra-se no art. 16 da Lei. É o caso da possibilidade de renovabilidade da ação.

Recursos:

A Lei só se referiu a um recurso = o de apelação. Assim, da sentença, negando ou concedendo o mandado, caberá a apelação (art. 12).

Mas, os outros recursos também cabem?

Para alguns sim, porque o CPC seria uma lei geral subsidiária. Para outros não, porque esta lei é especial e não previu os demais recursos, apenas a apelação.

Na realidade, o agravo, como regra, não é tido como recurso cabível no mandado de segurança porque a lei especial não previu recurso contra decisão interlocutória. Também não cabem os embargos infringentes (contra decisões não unânimes) por conta da Súmula 597 – STF. Se a apelação for desprovida sem unanimidade só caberá recurso especial ou extraordinário e nunca embargos infringentes. Mas caberá embargos de declaração, que é aceito pelo Tribunal embora a lei também não o mencione. Ele é aceito porque ele não visa a modificar o julgado, mas apenas esclarecer o julgado, tirar dúvidas.

2.2)- AÇÃO POPULAR

2.2.1)- Natureza Jurídica

É uma ação cível.

2.2.2) – Fontes

Tem fonte constitucional (art. 5º, Inciso LXXIII). É regulada também pela Lei nº 4.716/65.O procedimento é bem mais semelhante ao do processo civil, em comparação ao mandado de segurança.

2.2.3)- Análise de Aspectos Legais Específicos

A CF dispõe que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Assim, não pode ser autora da ação popular a pessoa jurídica. E o cidadão para estar legitimado há de comprovar sua cidadania, ou seja, há de ser eleitor. O estrangeiro não pode ser autor.

O jovem de 16 anos pode ser autor, mas não pode figurar no processo sozinho. Ele é parte legítima ad causam, mas não é ad processum, pois não pode estar em juízo sozinho. Ele tem que ser assistido pelo responsável.

A ação popular visa a anular ato lesivo, mas não é qualquer ato lesivo, porque tem que ofender bem jurídico relacionado na CF: patrimônio público (ex: demolição de um prédio histórico) ou moralidade administrativa (ex.: admissão sem concurso público), meio ambiente ( ex.: empresa poluindo rios).

Essa ação tem, tipicamente, um procedimento comum ordinário: tem alegações, tem provas e se alonga bastante. Diferente do mandado de segurança que se direciona a uma autoridade, a ação popular exige um litisconsorte passivo necessário (= quando nenhum dos litisconsorte pode deixar de figurar no pólo da relação processual)

O autor terá que pedir a citação de várias pessoas (art. 6º da Lei). Até os beneficiários do ato lesivo deverão ser citados.

Em relação ao Ministério Público, ele é geralmente custos legis e nem aqui poderá ser autor, pois a lei exige “cidadão”. Mas se o autor desiste da ação, a lei admite que o MP tome o lugar do cidadão, passando a ser parte (art. 9º). Assim, originariamente o MP não pode ser autor de ação popular, todavia supervenientemente poderá, quando o autor (cidadão) desistir.

Coisa Julgada:

Em relação à coisa julgada (art. 18 da Lei). Normalmente, a sentença só tem eficácia de coisa julgada em relação às partes. Mas na ação popular é diferente porque a sentença terá eficácia de coisa julgada erga omnes,. É oponível erga omnes pois alcança também quem não está no processo. Mas há uma exceção: é o caso de improcedência por insuficiência na prova. Neste caso, outro cidadão, mais cuidadoso, poderá propor ação popular para defender os mesmos bens.

2.3)- AÇÃO CIVIL PÚBLICA

2.3.1)- Natureza Jurídica

Também é de natureza cível. Esta ação não tem previsão no art. 5º, mas está dentro do capítulo do Ministério Público.

2.3.2)- Fontes

É uma das funções institucionais do MP (art. 129, Inciso III, da CF). A Lei reguladora é a de nº 7.347/85. O objetivo é a proteção de direitos coletivos e difusos (tema do direito do consumidor).

2.3.3)- Análise dos Aspectos Legais Específicos

Não há legitimação ativa privativa de ninguém. É uma legitimação concorrente. Até associações privadas podem propor ação civil pública.

A legitimação passiva é de quem esteja ofendendo direito coletivo e difuso.

O foro: a regra é que a ação seja proposta no foro do local do dano. Há a Súmula 183 do STJ admitindo que, mesmo quando a União for parte no processo, que o foro seja do local do dano, mesmo que naquele local não haja Vara Federal. Entretanto, recentemente, o STF mudou este entendimento, no sentido de ter que prevalecer o foro federal.

Se houver desistência do autor, o MP poderá assumir a condição de parte, como acontece na ação popular. Mas na ação popular só pode ser superveniente. Mas aqui na ação civil pública o MP pode ser parte originariamente e também superveniente.

A lei da ação civil pública prevê o inquérito civil. Há um processo administrativo próprio do MP. E tem o mesmo objetivo: apuração de fatos (Ver art. 9º da Lei).

Há uma figura que não existe nas outras ações (art. 5º, § 6º): “compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais”. A lei atribuiu a este compromisso a natureza de título executivo extrajudicial, o que vai proporcionar a possibilidade de execução direta. Ex.: Se o Promotor já tiver o compromisso nas mãos, ele não vai mais precisar propor ação civil pública. Ingressa diretamente com a execução de obrigação de fazer ou de não fazer.

Quanto à coisa julgada, ela tem eficácia erga omnes (art. 16). Igual à ação popular.

2.4)- MANDADO DE INJUNÇÃO

2.4.1)- Natureza: é uma ação cível.

2.4.2)- Fonte: só constitucional (art. 5º, LXXI). Não tem lei reguladora.

2.4.3)- Objetivo: é um instrumento para combater a inércia. Enfrenta omissões que tornam inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais. O direito já existe; o seu exercício é que está sendo inviabilizado. Suprir a falta de regulamento, este é o objetivo.

2.4.4)- Autor: aquele que não pode exercer o direito.

2.4.5)- Réu: aquele órgão que não regulamenta o direito.

2.4.6)- Decisão: existem duas possibilidades de resolver o mandado de injunção. Na primeira, o juiz já seria autorizado a decidir sobre o exercício do direito. Entretanto, o STF não entendeu assim.

Na segunda, é estabelecido um prazo para o omisso fazer o regulamento, o que não resolve o problema do prejudicado. Assim, dar-se-á um prazo e se continuar omisso, haverá a mora regulamentadora, quando o interessado vai ter que usar outra via judicial para concretizar o exercício do seu direito, ou seja, uma ação ordinária, por exemplo. Daí o mandado de injunção não ser muito utilizado. Consultar o MI 107 e o MI 283 do Moreira Alves. São verdadeiras aulas sobre o mandado de injunção.

2.5)- HABEAS DATA

2.5.1)- Natureza: é uma ação cível. São ações do controle judicial da Administração.

2.5.2)- Fontes: art. 5º, LXXII, da CF e Lei nº 9.507/97. O rito é parecido com o do mandado de segurança, portanto sumário.

2.5.3)- Objeto: direito de informação. Este é o direito material. Esse direito de informação se traduz pela CF em dois aspectos:

a)- assegurar conhecimento de informações e

b)- retificação de dados.

É tão importante conhecer dados negados, quanto corrigir dados errados.

2.4.4)- Réu: entidades governamentais ou entidades particulares de caráter público. Caráter público significa cujas informações são acessíveis a todos.

FIM DO CURSO