Prof. Pablo Martuscelli - Direito Tributário

sexta-feira, 15 de fevereiro de 2008

Evolução histórica do Direito Administrativo

Universidade Tiradentes
Centro de Ciências Sociais Aplicadas
Departamento de Direito
Disciplina: Direito Administrativo I
Professor: Marcos Roberto Gentil Monteiro
Página: http://www.marcosmonteiro.na-web.net

1.3 – Evolução Histórica do Direito Administrativo

“O impulso decisivo para a formação do Direito Administrativo foi dado pela teoria da separação dos poderes desenvolvida por Montesquieu (L'Esprit des Lois, 1748) e acolhida universalmente pelos Estados de Direito. Até então o absolutismo reinante e o infeixamento de todos os poderes governamentais nas mãos do Soberano não permitiam o desenvolvimento de quaisquer teorias que visassem reconhecer direitos aos súditos, em oposição às ordens do Príncipe. Dominava a vontade onipotente do Monarca, cristalizada na máxima romana quod principi placuit legis habet vigorem e subseqüentemente na expressão egocentrista de Luís XIV: L'État c'est moi.

Na França, após a Revolução (1789), a tripartição das funções do Estado em executivas, legislativas e judiciais, veio ensejar a especialização das atividades do governo e dar independência aos órgãos incumbidos de realizá-las. Daí surgiu a necessidade de julgamento dos atos da Administração ativa, o que inicialmente ficou a cargo dos Parlamentos, mas, posteriormente, reconheceu-se a conveniência de desligar-se as atribuições políticas das judiciais. Num estágio subseqüente foram criados, a par dos tribunais judiciais, os tribunais administrativos. Surgiu, assim, a justiça administrativa, e, como corolário lógico, se foi estruturando um direito específico da Administração e dos administrados para as suas relações recíprocas. Era o advento do Direito Administrativo”[1].

1.3.1 – Ciência da Administração

Porção do conhecimento que preenche os requisitos de qualquer ramo que reúna as exigências para ser ciência: objeto delimitado, método e campo de investigação, a ciência da Administração foge ao objeto de estudo da ciência jurídica e do direito administrativo, sendo a sua inclusão no conteúdo programático da disciplina um resquício de um tempo onde o Direito não possuía o status de ciência.

1.3.2 – Codificação do Direito Administrativo

“A questão da codificação do Direito Administrativo tem colocado os doutrinadores em três posições: os que negam as suas vantagens; os que admitem a codificação parcial; e os que propugnam pela codificação total. Filiamo-nos a esta última corrente, por entendermos que a reunião de textos administrativos num só corpo de lei não só é perfeitamente exeqüível, a exemplo do que ocorre com os demais ramos do Direito, já codificados, como propiciará à Administração e aos administrados maior segurança e facilidade na observância e aplicação das normas administrativas.

As leis esparsas tornam-se de difícil conhecimento e obtenção pelos interessados, sobre não permitirem uma visão panorâmica do Direito a que pertencem. Só o Código remove esses inconvenientes da legislação fragmentária, pela aproximação e coordenação dos textos que se interligam para a formação do sistema jurídico adotado. Certo é que o Código representa o último estágio da condensação do Direito, sendo precedido, geralmente, de coletâneas e consolidações das leis pertinentes à matéria. Entre nós, os estágios antecedentes da codificação administrativa já foram atingidos, e se nos afiguram superados pela existência de vários Códigos parciais (Código da Contabilidade Pública; Código de Águas; Código da Mineração; Código Florestal etc.). De par com esses Códigos floresce uma infinidade de leis, desgarradas de qualquer sistema, mas que bem mereciam integrar o futuro e necessário Código Administrativo Brasileiro, instituição que concorrerá para a unificação de princípios jurídicos já utilizados na nossa Administração Pública”[2].

Como exemplo de codificação administrativa há o Código de Organização e de Procedimento da Administração Pública do Estado de Sergipe, a Lei Complementar n° 33, de 26 de dezembro de 1996.

1.4. Fontes do Direito Administrativo

“O Direito Administrativo abebera-se para sua formação em quatro fontes principais, a saber: a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes.

A lei, em sentido amplo, é a fonte primária do Direito Administrativo, abrangendo esta expressão desde a Constituição até os regulamentos executivos. E compreende-se que assim seja, porque tais atos impondo o seu poder normativo aos indivíduos e ao próprio Estado, estabelecem relações de administração de interesse direto e imediato do Direito Administrativo.

A doutrina, formando o sistema teórico de princípios aplicáveis ao direito positivo, é elemento construtivo da ciência jurídica à qual pertence a disciplina em causa. A doutrina é que distingue as regras que convêm ao Direito Público e ao Direito Privado, e mais particularmente a cada um dos sub-ramos do saber jurídico. Influi ela não só na elaboração da lei, como nas decisões contenciosas e não contenciosas, ordenando, assim, o próprio Direito Administrativo.

A jurisprudência, traduzindo a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, influencia poderosamente a construção do Direito, e especialmente a do Direito Administrativo que se ressente de sistematização doutrinária e de codificação legal. A jurisprudência tem um caráter mais prático, mais objetivo que a doutrina e a lei, mas nem por isso se aparta de princípios teóricos que, por sua persistência nos julgados, acaba por penetrar e integrar a própria ciência jurídica. A jurisprudência, entretanto, não obriga quer a Administração, quer o Judiciário, porque não vigora entre nós o princípio norte-americano do stare decises, segundo o qual a decisão judicial superior vincula as instâncias inferiores, para os casos idênticos.
No Direito Administrativo Brasileiro o costume exerce ainda influência, em razão da deficiência da legislação. A prática administrativa vem suprindo o texto escrito, e, sedimentada na consciência dos administradores e administrados, a praxe burocrática passa a suprir a lei, ou atua como el
[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16. ed. São Paulo: RT, 1991. P. 35.
[2] MEIRELLES, ob. cit., pp. 31 e 32.

Notícias Jurídicas

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STF - Supremo nega liminar para churrascaria paulista em ação contra venda de bebidas alcoólicas
STJ - Disparo de alarme antifurto, por si só, não gera dano moral
STJ - Bens oriundos de honorários advocatícios obtidos por falecido devem integrar a meação da viúva
TST - Gratificação de assessor recebida por mais de 18 anos não é incorporada
TST - TST condena empresa a indenizar família de trabalhador demitido por alcoolismo
TSE - Pleno do TSE reconsidera decisão e aprova contas de campanha do presidente Lula
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TJGO - Nova decisão garante a deficiente isenção de ICMS para aquisição de veículo

quinta-feira, 14 de fevereiro de 2008

terça-feira, 12 de fevereiro de 2008

AULA SOBRE SUBPRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO

COPIAR MINHA AULA É FEIO, É CRIME E É PECADO!!!

PROF. PABLO DUTRA MARTUSCELLI

DIREITO ADMINISTRATIVO II

1 - PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO:

· CONTINUIDADE
· AUTOTUTELA
· ESPECIALIDADE
· PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
· LEGALIDADE
· IMPESSOALIDADE
· FINALIDADE
· MORALIDADE
· PUBLICIDADE
· EFICIÊNCIA
· ISONOMIA
· AMPLA DEFESA
· CONTRADITÓRIO
· RAZOABILIDADE
· PROPORCIONALIDADE
· MOTIVAÇÃO
· SEGURANÇA JURÍDICA

2 PRINCÍPIOS PREVISTOS NA LEI DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

A Lei nº 9.784, de 29.01.1999, art. 2º, prevê que A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da :

· supremacia do interesse público sobre o interesse particular
· indisponibilidade
· finalidade,
· motivação,
· razoabilidade e proporcionalidade,
· ampla defesa e contraditório,
· segurança jurídica,
· autotutela

2.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Decorre deste princípio posição de supremacia jurídica da Administração em face da supremacia do interesse público sobre o interesse particular. A aplicação desse princípio não significa o total desrespeito ao interesse particular, já que a Administração deve obediência ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, nos termos do art. 5º, inciso XXXVI, da CF/88.

Embora não expresso, pode ser extraído das normas previstas no art. 5.º XXI e XXV da CF/88 e outros dispositivos.

2.2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE

Os bens, direitos, interesses e serviços públicos não se acham à livre disposição dos órgãos públicos, ou do agente público, mero gestor da coisa publica, a quem apenas cabe curá-los e aprimorá-los para a finalidade pública a que estão vinculados. O detentor desta disponibilidade é o Estado. Por essa razão há necessidade de lei para alienar bens, outorgar a concessão de serviços públicos. "Serão observados critérios de atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei" (Lei 9.784/99, parágrafo único, II).

Os serviços públicos, principalmente os essenciais, não podem ser interrompidos de forma alguma, exceto quando há emergência ou após prévio aviso, motivados por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações e por inadimplemento do usuário, considerando o interesse coletivo. Essas regras estão expressas no art. 6.º, § 3.º da lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos.

2.3. PRINCÍPIO DA FINALIDADE

Impõe que o alvo a ser alcançado pela Administração é o atendimento ao interesse público. Assim, o administrador ao manejar as competências postas a seu encargo, deve atuar com rigorosa obediência à finalidade de cada qual[1].

Por esse princípio, impõe-se à Administração Pública a prática, e tão só essa, de atos voltados para o interesse público. O afastamento da Administração Pública da finalidade de interesse público denomina-se desvio de finalidade. O desvio de finalidade pode ser genérico ou específico. Diz-se genérico quando deixa simplesmente de atingir o interesse público, como ocorre com a edição de atos preordenados a satisfazer interesses privados, a exemplo da desapropriação como vingança. Diz-se específico quando não se atinge finalidade imposta na lei, como se dá quando é usado um instrumental jurídico ( emissão de documentos pessoais), criados para um fim ( segurança pública) para alcançar outro ( aumento da arrecadação).

Os atos eivados do vício de desvio de finalidade são nulos[2].

Hely Lopes: entende que o princípio da finalidade é a matriz do princípio da impessoalidade. Para esse autor, se a finalidade é pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros.

Celso A. B. Melo: entende serem princípios autônomos. Não decorreria da legalidade, mas seria inerente a ela, pois a finalidade legal seria a idéia que a lei traz em seu texto ( o espírito da lei).

2.4. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA

O princípio da autotutela estabelece que a Administração Pública DEVE[3] anular seus próprios atos , quando eivados de vício de legalidade, e PODE revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos" (Lei 9.784/99, art. 53).

Vide o disposto nas súmulas 346 e 473 do STF:

SÚMULA Nº 346
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.

SÚMULA Nº 473
A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

Assim a Administração :

a) revoga os atos inconvenientes e inoportunos, por razões de mérito;
b) anula os atos ilegais.

A prerrogativa de invalidar ou revogar os próprios atos não se estende além dos administrativos. Assim, não lhe cabe invalidar atos e contratos regidos pelo Direito Privado[4]. Nesses casos, deverá recorrer ao Poder Judiciário.

Não se deve confundir o princípio com o instituto da tutela administrativa. Esse diz respeito ao controle que a Administração Direta exerce sobre as entidades da Administração Indireta.

O prazo para que a Administração reveja os seus próprios atos, quando ilegais e deles decorram efeitos favoráveis para os destinatários é DECADENCIAL de 5 anos, contados da data em que foram praticados os atos[5].

2.5. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO

Impõe à Administração Pública o dever de indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem uma decisão tomada.

A motivação deve ser prévia ou contemporânea à prática do ato.

A motivação é necessária para todo[6] e qualquer ato administrativo, consoante já decidiu o STF (RDP, 34:141). É a posição majoritária.

Todavia, há corrente que prega a desnecessidade da motivação, justificando-se no fato de que o texto constitucional não estabeleceu esse princípio expressamente e que a regra do art. 93, inciso X só se aplica para os atos com conteúdo decisório, não sendo obrigatória em qualquer ato administrativo. Para completar esse entendimento, a doutrina aponta o art. 50, da lei 9.784/99, que a exige apenas para alguns atos.

O argumento é frágil, visto que hoje, com mais razão, a CF exige que até as decisões administrativas dos tribunais sejam motivadas[7].

2.6. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO

Trata-se de exigência constitucional, prevista no art. 5º, incioso LV, : "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
· Contraditório – é a garantia que cada parte tem de se manifestar sobre todas as provas
· e alegações produzidas pela parte contrária.
· Ampla defesa – é a garantia que a parte tem de usar todos os meios legais para provar
· a sua inocência ou para defender as suas alegações.

2.7. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

inclina-se à justificação teleológica dos atos administrativos, ou seja, ao fim social a que se destinam, visando a realização do Direito, tendo um justo equilíbrio entre os meios empregados e os fins a serem alcançados. Este princípio diz que não pode o Administrador a pretexto de cumprir a lei agir de forma despropositada ou tresloucada, deve manter um certo padrão do razoável.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Exige equilíbrio entre o sacrifício imposto ao interesse de alguns e a vantagem geral obtida, de modo a não tornar excessivamente onerosa a prestação. Alguns autores entendem que este princípio está embutido na razoabilidade.

[1] Vide, em relação ao Processo Administrativo, a Lei 9.784/99, em seu art. 2.º, § único, incisos III e XIII).
[2] Art. 2.º, § único, alínea “e”, da Lei 4.717/75.
[3] Segundo a maioria da doutrina, a anulação é um dever, respaldado pelo princípio da legalidade. Há quem entende que se trata de faculdade respaldada no princípio da supremacia do interesse público.
[4] RDA, 96:117, 114:465 e 137:169).
[5] Art. 54, da Lei 9.784/99.
[6] art. 50, da lei 9.784/99, quando não menciona qualquer diferenciação entre a motivação dos atos discricionários e vinculados.
[7] Art. 93, X, CF/88.