Tributo pago indevidamente antes do advento de LC 118/05 tem prazo em dobro para restituição

O prazo prescricional para contestar a restituição de valores pagos indevidamente antes da vigência da Lei Complementar 118/05 continua observando a tese dos cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da lei, sobrem no máximo cinco anos da contagem do tempo prescricional. Contudo, em se tratando de pagamentos indevidos realizados após a entrada em vigor da lei, o prazo de cinco anos corre a partir da data do pagamento. A questão foi decidida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime, de acordo com o rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/08). O processo envolvia uma sociedade civil prestadora de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão regulamentada e a Fazenda Pública. A sociedade civil entrou com ação no Tribunal Regional Federal da 3a Região (TRF3) com o objetivo de afastar a exigibilidade do recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ainda na ação, houve o pedido à compensação dos valores recolhidos indevidamente. Na sentença, o TRF3 julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a isenção prevista no art. 6° de Lei Complementar n° 70/91, que isentava as sociedades civis prestadoras de serviços profissionais regulamentados do recolhimento da referida contribuição, até a entrada em vigor da Lei n° 9.430/96, a qual revogou a isenção. Em relação ao prazo prescricional, o Tribunal discordou do argumento da recorrente de que a prescrição começaria a ser contada a partir de cinco anos da ocorrência do fato gerador somados mais cinco anos a partir da homologação tácita da Secretaria da Receita Federal. Insatisfeita, a sociedade civil interpôs recurso no STJ. O ministro relator Luiz Fux, ao lembrar tese consagrada da Primeira Seção do STJ, confirmou o entendimento de que o prazo para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, começa a fluir decorridos cinco anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco.

Não há direito a crédito de ICMS sobre energia elétrica na vigência do Convênio 66/88

O contribuinte não possui direito de crédito de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) quando este for pago em razão de operações de consumo de energia elétrica ou de utilização de serviços de comunicação ou, ainda, de aquisição de bens destinados ao ativo fixo e de materiais de uso e consumo no período em que esteve vigente o Convênio ICMS 66/88, antes, portanto, da Lei Complementar n. 87/96. Este foi mais um entendimento firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao negar provimento ao recurso especial da rede de supermercados Carrefour Comércio e Industria Ltda. pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos (n. 11.672/08). O Carrefour recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo (TJES) que entendeu não ser possível o aproveitamento do crédito do ICMS incidente sobre bens destinados ao uso ou consumo do estabelecimento, bem como sobre aqueles que integram o ativo fixo da empresa. O supermercado alegava que a energia elétrica utilizada para a comercialização de seus produtos não podia ser confundida com aquela utilizada para o uso ou consumo, “pois a energia elétrica utilizada nas áreas comerciais (dentro dos supermercados) seria indispensável ao desempenho das atividades do estabelecimento, tais como na conservação de produtos congelados e refrigerados, na fabricação de pães e biscoitos, sendo posta em uso para proveito dos consumidores finais que não podem comprar às escuras”. Para o ministro Luiz Fux, relator do processo, o contribuinte, anteriormente à vigência da Lei Complementar n. 87/96 e, portanto, sob os efeitos do Convênio ICMS 66/88, não tem o direito de creditar o imposto incidente sobre a aquisição de energia elétrica consumida nas áreas comerciais do estabelecimento em dezembro de 1994. “Em virtude do princípio tempus regit actum [o tempo rege o ato], não é assegurado ao contribuinte o creditamento do ICMS recolhido em razão de operações de consumo de energia elétrica sob a égide do Convênio n. 66/88, máxime tendo em vista a irretroatividade da Lei Complementar n. 87/96, que, em sua redação original, autorizava o aproveitamento imediato de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento (o que restou alterado pelas Leis Complementares 102/2000, 114/2002 e 122/2006)”, concluiu. Por se tratar de recurso representativo da controvérsia, sujeito ao procedimento do artigo 543-C, do CPC, este entendimento será aplicado a todos os demais processos com tema semelhante que venham a ser analisados.

Não incide ISS sobre contratos de afretamento de embarcações

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) não incide sobre contratos de afretamento de embarcações por tempo, por viagem ou a casco nu. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento de recurso envolvendo a empresa Maré Alta do Brasil Navegação Ltda. e o município de Macaé (RJ). A empresa recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro que considerou a atividade como uma prestação de serviços passível da cobrança do imposto. No recurso, a empresa apontou ofensa ao artigo 2º da Lei n. 9.432/97 e ao artigo 110 do Código Tributário Nacional (CTN), alegando, entre outros pontos, que o afretamento de embarcações possui caráter complexo, não se enquadra no conceito de prestação de serviços aplicável às normas tributárias brasileiras e não está contido na lista da Lei Complementar n. 116/2003 como atividade incidente do ISS. Alegou, ainda, que, apesar de ser uma empresa contratada da Petrobras, a atividade de afretamento não se enquadra no item 35 da lista de serviços anexa ao Decreto-Lei n. 406/68. De acordo com o artigo 2º da Lei n. 9.432/97, afretamento a casco nu é o "contrato em virtude do qual o afretador tem a posse, o uso e o controle da embarcação, por tempo determinado, incluindo o direito de designar o comandante e a tripulação". Afretamento por tempo é o "contrato em virtude do qual o afretador recebe a embarcação armada e tripulada, ou parte dela, para operá-la por tempo determinado" e afretamento por viagem é o "contrato em virtude do qual o fretador se obriga a colocar o todo ou parte de uma embarcação, com tripulação, à disposição do afretador para efetuar transporte em uma ou mais viagens". Segundo a relatora do processo, ministra Denise Arruda, no caso do afretamento a casco nu, no qual a empresa cede apenas o uso da embarcação, o STJ já pacificou o entendimento de que para efeitos tributários os navios devem ser considerados como bens móveis, sob pena de desvirtuarem-se institutos de Direito Privado, o que é expressamente vedado pelo artigo 110 do CTN. “E, levando em consideração a orientação do STF no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre a locação de bens móveis, tal cobrança é ilegítima já que no contrato em comento há mera locação da embarcação sem prestação de serviço, o que não constitui fato gerador do ISS”, ressaltou em seu voto. Nos casos de afretamentos por tempo ou por viagem, o Tribunal entendeu que tais contratos são complexos porque, além da locação da embarcação com a transferência do bem, há a prestação de uma diversidade de serviços, entre os quais se inclui a cessão de mão-de-obra. Citando vários precedentes, a relatora reiterou que tais atividades não podem ser desmembradas para efeitos fiscais e não são passíveis de tributação pelo ISS, já que a específica atividade de afretamento não consta da lista anexa ao Decreto-Lei n. 406/68.

Empresa de factoring deve pagar Cofins

Incide Cofins (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social) sobre a soma das receitas oriundas de factoring. O entendimento é da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), para quem esse cálculo inclui a receita bruta decorrente da prestação cumulativa e contínua de “serviços” de aquisição de direitos creditórios resultantes das vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. A discussão judicial começou com um mandado de segurança ajuizado por uma empresa de factoring do Rio de Janeiro visando ver reconhecido o direito de não se sujeitar à incidência da Cofins sobre o valor de face e o valor de aquisição de direitos creditórios adquiridos. O pedido foi rejeitado em ambas as instâncias da Justiça Federal da 2ª Região, o que levou a empresa a recorrer ao STJ. Para o ministro Luiz Fux, relator do recurso, a Lei n. 9.718/98, que trata das contribuições para o PIS/Pasep e a Cofins devidas pelas pessoas jurídicas de Direito Privado, estendeu o conceito de faturamento, base de cálculo das cobranças, definindo-o como a receita bruta da pessoa jurídica. O que viria a ser – explica o ministro – a totalidade das receitas auferidas, sendo irrelevantes o tipo de atividade exercida pela pessoa jurídica e a classificação contábil adotada para as receitas. O relator destaca que a empresa de fomento mercantil ou de factoring realiza atividade comercial mista atípica, que compreende o oferecimento de uma plêiade de serviços, nos quais se insere a aquisição de direitos creditórios, auferindo vantagens financeiras resultantes das operações realizadas, não se revelando coerente a dissociação dessas atividades empresariais para efeito de determinação da receita tributável. Entende o ministro Fux que os itens do ato da Comissão dos Sistemas de Informação e Telecomunicações do Estado (Cosit) contestado pela empresa estão de acordo com a concepção de faturamento mensal/receita bruta dada pela Lei Complementar 70/91. Conforme essa lei, incide Cofins sobre a soma das receitas oriundas do exercício da atividade empresarial de factoring. Esse ato determina que a base de cálculo da contribuição devida por essas empresas é o valor do faturamento mensal, no qual se inclui, entre outras, a receita bruta decorrente da prestação cumulativa e contínua de “serviços” de aquisição de direitos creditórios resultantes das vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços, computando-se a receita como o valor da diferença entre o valor de aquisição e o valor de face do título ou direito adquirido.

TR é aplicável na correção de débitos do FGTS

Em mais um processo julgado pela Lei dos Recursos Repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que a TR é o índice aplicável para a correção monetária de débitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), decorrentes dos valores recolhidos pelos fundistas e não repassados ao Fundo. O entendimento será aplicado em todos os casos semelhantes. Acompanhando o voto do relator, ministro Luiz Fux, a Seção entendeu que conforme previsto no artigo 13 da Lei 9.065/95, a taxa Selic incide apenas sobre tributos federais não se aplicando às contribuições do FGTS, que não têm natureza tributária. Para o ministro, os débitos perante o FGTS possuem disciplina própria de atualização monetária e de cobrança de juros moratórios, prevista na Lei 8.036/90, prescrevendo o mencionado diploma legal que sobre tais valores deve incidir a TR e juros de mora à razão de 0,5% ao mês. No caso em questão, a Caixa Econômica Federal recorreu ao STJ contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) que excluiu a TR como fator de correção monetária do débito fiscal referente ao FGTS, em acórdão assim ementado: ”consoante entendimento jurisprudencial já consagrado no âmbito de nossos Tribunais, afigura-se ilegítima a aplicação da TR/TRD, como fator de correção monetária do débito fiscal”.

A Lei 9.316/86 vedou a dedução do valor da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ((CSSL), para efeito de apuração do lucro real e identificação de sua própria base de cálculo. Assim, à luz do art. 1º da referida lei, a indedutibilidade da CSSL na apuração do lucro real implica na inclusão do aludido valor nas bases de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da própria contribuição. O entendimento foi consolidado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em julgamento pelo rito da lei dos Recursos Repetitivos e será aplicado em todos os casos semelhantes. Segundo o relator, ministro Luiz Fux, a interpretação sistemática de vários dispositivos legais conduz à conclusão de que inexiste qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na determinação de indedutibilidade da CSSL na apuração do lucro real. Citando vários precedentes da Corte, o ministro concluiu que “o legislador ordinário, no exercício de sua competência legislativa, tão-somente estipulou limites à dedução de despesas do lucro auferido pelas pessoas jurídicas, sendo certo, outrossim, que o valor pago a título de CSSL não caracteriza despesa operacional da empresa, mas, sim, parcela do lucro destinada ao custeio da Seguridade Social, o que, certamente, encontra-se inserido no conceito de renda estabelecido no artigo 43, do CTN (produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos)”. No caso julgado, a Rigesa da Amazônia S/A recorreu contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região. No recurso, a empresa sustentou que o artigo 1º, da Lei 9.316/96, "que determinou a indedutibilidade da contribuição sobre o lucro para efeito de determinação do lucro real" é inconstitucional e requereu o reconhecimento de seu direito líquido e certo de "formar a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) com a dedução da despesa relativa à Contribuição Social sobre o Lucro". Ao rejeitar o recurso da empresa, o relator ressaltou que o reconhecimento da legalidade/constitucionalidade de dispositivo legal não importa em violação da cláusula de reserva de plenário contida na Súmula Vinculante número 10 do Supremo Tribunal Federal.

STF reconhece repercussão geral em recursos sobre imunidade tributária da ECT e pagamento de precatórios

Em votação unânime ocorrida por meio do Plenário Virtual, os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceram repercussão geral em mais dois recursos extraordinários. Um deles discute se a imunidade tributária concedida à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), pela Constituição Federal, abrange somente os serviços tipicamente postais. O outro trata sobre pagamento de precatórios pelo ente público.
Imunidade tributária
No RE 601392, o ministro Joaquim Barbosa (relator) considerou presente a repercussão geral e foi seguido por todos os ministros. O recurso, interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, é de autoria da ECT, empresa pública que presta serviços postais que são de competência da União.
A ECT está abrangida pela imunidade tributária prevista no artigo 150, inciso VI, alínea “a”, da Constituição Federal. A discussão é saber se tal imunidade restringe-se aos serviços tipicamente postais mencionados nos artigos 9º da Lei 6.538/78, sendo lícito ao município a cobrança de ISS, relativamente aos serviços não abarcados pelo monopólio concedido pela União. A empresa argumenta que todas as suas atividades deveriam ser imunes aos impostos.
“Entendo que a matéria possui densidade constitucional, na medida em que se discute o alcance de imunidade tributária, com reflexo nos domínios da concorrência e da livre iniciativa”, disse o ministro Joaquim Barbosa. Segundo ele, a orientação a ser fixada pela Corte transcenderá os interesses individuais, uma vez que servirá de parâmetro para todas as entidades “cujas atividades constantemente oscilam entre a prestação de serviço público, sem nota de capacidade contributiva, e atuação econômico-lucrativa, própria dos agentes do mercado”.
Pagamento de precatórios
Já no Recurso Extraordinário 597092, o estado do Rio de Janeiro sustenta a possibilidade de o ente público optar pela realização do pagamento dos precatórios de maneira integral, observada a ordem de precedência, nos termos do artigo 100, da Constituição Federal, ou de maneira parcelada, com base no artigo 78, do ADCT. O relator, ministro Ricardo Lewandowski considerou que a questão constitucional contida nos autos ultrapassa o interesse subjetivo das partes, entendendo que a controvérsia possui repercussão geral.
Para os procuradores do Rio de Janeiro, não seria possível o sequestro de recursos do estado, uma vez que não se optou pelo pagamento do precatório de maneira parcelada e que a imposição desse parcelamento aos entes federados seria inconstitucional. Sustenta que somente poderia haver o sequestro de recursos nos casos de preterição da ordem de precedência ou nos casos em que, a despeito de o estado optar pelo pagamento parcelado, não seja realizada a inclusão orçamentária de cada uma das parcelas.
“O tema apresenta relevância do ponto de vista jurídico, uma vez que a definição sobre abrangência do parágrafo 4º, do artigo 78, do ADCT, norteará o julgamento de inúmeros processos similares, que tramitam neste e nos demais tribunais brasileiros”, afirmou o ministro Ricardo Lewandowski. Para ele, a discussão também apresenta repercussão econômica, pois a solução do caso poderá “ensejar relevante impacto financeiro no orçamento dos entes públicos”.
Sem repercussão
Outros seis recursos, também analisados pelo Plenário Virtual do STF, não tiveram repercussão geral reconhecida. Os ministros entenderam que os temas em questão tratam de matérias de índole infraconstitucional.
O Agravo de Instrumento (AI) 705941 e os Recursos Extraordinários 582392, 586620, 602324, 602238 602136 contêm assuntos quanto à não incidência de imposto de renda no pagamento de verbas rescisórias de contrato de trabalho; complementação de aposentadoria; exigibilidade da contribuição para o fundo de saúde dos militares; reajuste das tabelas dos serviços prestados ao SUS; indenização por danos morais em decorrência de vazamento de produtos químicos em um dos afluentes do Rio Paraíba do Sul; e danos morais em decorrência de cadastramento indevido em órgão de proteção ao crédito.