Contribuinte de fato não tem legitimidade para pedir restituição de tributo que julga indevido

O “contribuinte de fato” não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição de valores pagos a titulo de tributo indireto recolhido pelo “contribuinte de direito”, por não integrar a relação jurídica tributária pertinente. A decisão é da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) num recurso em que se discute a legitimidade ativa de pessoa jurídica dedicada à atividade hoteleira em pleitear a repetição de valores indevidamente recolhidos ao Fisco a título de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços incidente sobre o fornecimento de energia elétrica.

A jurisprudência do STJ admitia a legitimidade ativa do consumidor para a discussão relativa ao ICMS sobre energia elétrica, especificamente quanto à demanda contratada. No julgamento do Recurso Especial 903.394, no entanto, sob o regime dos repetitivos, a Primeira Seção modificou o entendimento. Ao analisar o pedido de uma distribuidora de bebida relativo ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), afastou a legitimidade ativa, ao argumento de que somente o “contribuinte de direito” tem essa prerrogativa.

“Contribuinte de direito” é o sujeito passivo que tem relação pessoal e direta com fato gerador, nos termos do artigo 121, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional. Na cadeia tributária, é quem recolhe o tributo ao Fisco. O “contribuinte de fato”, por sua vez, é quem suporta o ônus econômico do tributo, ou seja, a quem a carga do tributo indireto é repassada, normalmente o consumidor final. Tributos indiretos são aqueles que comportam transferência do encargo financeiro.

O ministro Castro Meira, no julgamento do Resp 983.814, explica que a caracterização do chamado “contribuinte de fato” tem função didática e apenas explica a sistemática da tributação indireta, não se prestando a conceder legitimidade para que o “contribuinte de fato” ingresse em juizo com vistas a discutir determinada relação jurídica da qual não faça parte. Assim, decidiu que, arcando com o ônus financeiro do tributo na condição de consumidores, as autoras da ação não tinham legitimidade para repetir o indébito, pois não se encontravam na condição de contribuintes nem de responsáveis tributários

De acordo com a Primeira Turma, em se tratando de tributos indiretos – aqueles que comportam transferência do encargo financeiro – a norma impõe que a restituição somente se faça ao contribuinte que houver arcado com o referido encargo ou que tenha sido autorizado expressamente pelo terceiro a quem o ônus foi transferido. “O ICMS e o IPI são exemplos de tributos indiretos, razão pela qual sua restituição ao ‘contribuinte de direito’ reclama a comprovação da ausência de repasse do ônus financeiro ao ‘contribuinte de fato”, ressaltou o ministro relator, à época.

Diretório do PSDB no Piauí contesta lei que cria nova hipótese de incidência do ICMS

O Diretório Regional do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), no estado do Piauí, ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) Reclamação (RCL 11372), com pedido de liminar, contra ato da Assembleia Legislativa e do governo do estado que aprovou o PL 05/2010, convertendo-o na Lei 6.041/2010. A norma estabelece carga tributária líquida entre 4,5 e 10% sobre o valor de mercadorias oriundas de outras unidades da federação.

A ação contesta o artigo 1º da lei estadual, pelo fato de criar um novo imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior, em desconformidade com o tipo constitucional do tributo. De acordo com o diretório, o ato impugnado ofende decisões proferidas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 1600, 3389 e 3673 e no Recurso Extraordinário 596983.

O partido alegou que a Lei 6.041/2010 ofende diretamente o princípio da não-discriminação estabelecido pela Constituição Federal, art. 152: “É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino”.

Para o diretório, a medida da Assembleia Legislativa e do governo estadual pretende economizar reservas para recompor caixa, pois afirmam que o crescimento das compras online merece ser tributado, devido à redução na arrecadação estadual.

Diante dos fatos, o diretório do PSDB no Piauí pede a concessão da medida liminar para que seja impedida a cobrança do novo imposto. No mérito, pede a confirmação da liminar

Reconhecida repercussão geral em exigibilidade de PIS e Cofins para instituições financeiras

A exigibilidade do PIS [Programa de Integração Social] e da COFINS [Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social] para as instituições financeiras é mais um tema que teve a repercussão geral reconhecida pelos ministros do Supremo Tribunal Federal.

O caso, debatido no Recurso Extraordinário (RE) 609096, representa os recursos interpostos pela União e pelo Ministério Público Federal (MPF) contra acórdão que entendeu que determinadas receitas das instituições financeiras não se enquadram no conceito de faturamento para fins de incidência da COFINS e da contribuição para o PIS.

O MPF alegou ofensa aos artigos 97 e 195, inciso I, da Constituição Federal, bem como ao artigo 72, do ADCT, ao argumento de que é constitucional a exigibilidade da COFINS e da contribuição ao PIS sobre as receitas das instituições financeiras.

O ministro Ricardo Lewandowski, relator do recurso, entendeu que a controvérsia possui repercussão geral. Afirmou haver relevância do ponto de vista jurídico, uma vez que a análise dessa questão norteará o julgamento de inúmeros processos similares, que tramitam no Supremo e nos demais tribunais brasileiros.

Além disso, considerou a repercussão econômica “porquanto a solução da questão em exame poderá ensejar relevante impacto financeiro no orçamento das referidas instituições, bem como no da Seguridade Social e no do PIS”. A votação foi unânime, por meio do sistema Plenário Virtual.

Federação de oficiais militares ajuíza ADI contra lei gaúcha que taxa inativos

A Federação Nacional de Entidades Militares Estaduais (Feneme) - entidade que congrega 32 associações de oficiais militares de 21 estados, entre elas a Associação dos Oficiais da Brigada Militar do Esatdo do Rio Grande do Sul -, ingressou no Supremo Tribunal Federal (STF) com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4569) contra lei complementar gaúcha (LC 13.431/2010) que instituiu a cobrança de alíquota previdenciária de militares inativos, com base no Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Para a Feneme, a lei viola a Constituição, visto que compete à União legislar sobre normas que afetam prerrogativas das Polícias Militares.

A lei questionada fixou alíquotas de contribuição previdenciária mensal compulsória dos servidores militares em 11%, com vigência a partir de 1º de março de 2011 e estabeleceu sua incidência sobre o salário de contribuição dos militares da ativa e sobre a parcela do salário de contribuição que exceder o limite máximo para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) para os militares inativos e pensionistas. Segundo a Feneme, a norma afetará aproximadamente 50 mil pessoas, “que ficarão alijadas da proteção constitucional de um regime jurídico especial”.

A lei também estabeleceu que a contribuição mensal do estado do Rio Grande do Sul será correspondente ao dobro da contribuição dos militares ativos, inativos e pensionistas. Eventual diferença entre o valor necessário ao pagamento das aposentadorias e pensões e o valor das contribuições previdenciárias correspondentes ao mês anterior, em decorrência de recolhimentos insuficientes para o pagamento dos benefícios, será transferida pelo estado ao gestor único do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS/RS).

Na ADI, a Feneme argumenta que não existe “aposentado militar”, mas sim “militar inativo, na reserva remunerada ou reformado”. A Federação sustenta que os servidores civis foram fortemente afetados pelas reformas previdenciárias, mas o regime jurídico-constitucional dos militares sofreu pequenas alterações. Uma delas decorreu da Medida Provisória nº 2.131/2000, que aumentou a pensão militar de cerca de 1% da remuneração ou provento para 7,5% e extinguiu, para os novos militares, a pensão da filha solteira, permitindo aos atuais a opção de manter o direito mediante desconto adicional de 1,5% da remuneração ou provento.

“Não se aplicam aos militares – estaduais e federais – as alterações previdenciárias trazidas pelas Emendas Constitucionais nº 20, 41 e 47. Corroborando tal entendimento, ressalta-se a existência de distinção entre a aposentadoria do servidor público civil (recorrentemente enfrentada nas reformas) e as regras de inativação (reserva remunerada) e reforma dos militares, de sorte que as referências aos aposentados são inaplicáveis aos militares”, afirma a Feneme. Segundo a Federação, a passagem voluntária dos servidores militares para a reserva remunerada e dos servidores civis para a aposentadoria tem diferenças próprias de regimes jurídicos distintos.

“Valeu-se o constituinte reformador das peculiaridades da profissão militar, em que mesmo ao ser inativado com a transferência para a reserva remunerada, o militar estadual não fica definitivamente desvinculado da Administração Militar e de seus deveres funcionais, podendo ser revertido ao serviço ativo, ser submetido a processos disciplinares, entre outros, enquanto o servidor civil, ao ser aposentado, perde toda a vinculação com a Administração, não podendo ser convocado para realização de atos pertinentes às funções que desempenhava quando em atividade”, alega a Feneme.

Primeira Turma suspende anulação de licitação e garante abastecimento de água em município paulista

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) concedeu ao município de Vinhedo (SP) cautelar para suspender a anulação de licitação e, assim, prosseguir com os serviços destinados à abertura de poços artesianos na região. Para a Primeira Turma, a invalidação do procedimento de licitação, determinado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), compromete a prestação de serviço público, indispensável à coletividade. Cerca de 25% da população local seria diretamente afetada com a determinação.

O município ingressou com uma medida cautelar para atribuir efeito suspensivo a um agravo de instrumento interposto contra decisão do Tribunal de Justiça local, que inadmitiu o processamento do recurso especial. O agravo é o meio processual utilizado para contestar, no STJ, a decisão. De acordo com o TJSP, haveria falha no procedimento licitatório, ocorrido em 1999, e violação ao princípio da igualdade em contratar com a administração.

A decisão do Tribunal de Justiça foi por maioria e se deu atendendo a um pedido formulado em uma ação popular. Segundo a decisão, a realização de licitação para vinte poços sob o mesmo contrato incorreu em violação ao princípio da igualdade.

De acordo com o município de Vinhedo, a iminente execução provisória dessa decisão causaria enormes prejuízos à população, pois acarretaria a paralisação total na captação de água no município. Segundo ainda o município, o recurso era tempestivo em razão da interrupção dos prazos recursais quando da oposição dos embargos.

Para a Primeira Turma, a concessão do efeito suspensivo ao recurso especial exige a demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional, bem como, a caracterização do fumus boni iuris, consistente na plausibilidade do direito alegado. O fumus boni iuris reside na tempestividade dos embargos apresentados pela municipalidade, em razão da interrupção do prazo recursal e o “periculum in mora inverso” decorre da iminente possibilidade da anulação do procedimento licitatório.

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REPERCUSSÃO GERAL REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS

Repartição de receitas tributárias e superlotação carcerária têm repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a existência de repercussão geral em dois novos temas. O primeiro deles, discutido no Recurso Extraordinário (RE) 607886, analisará o alcance do artigo 157, inciso I, da Constituição Federal, que trata da repartição de receitas tributárias, e teve origem em processo iniciado por um aposentado do Rio de Janeiro contra a cobrança de imposto de renda sobre resgate de parcelas de plano de previdência privada (Rioprevidência).

O recurso foi interposto pelo Estado do Rio de Janeiro contra decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), que afastou a configuração de litisconsórcio passivo pela ausência de relação jurídica entre o Estado e o contribuinte, e assentou ainda que o artigo 157 da Constituição não tem por objetivo estabelecer que a titularidade dos valores ali referidos, inclusive quanto à possibilidade de cobrança e isenção, seria dos estados.

Nas razões recursais, o Rio de Janeiro alega que pertence aos estados e ao Distrito Federal o produto da arrecadação de imposto de renda incidente sobre os rendimentos pagos por estes entes e pelas respectivas autarquias e fundações (como a Rioprevidência). Nesse sentido, entende que, ao determinar a conversão em renda dos depósitos judiciais realizados em favor da União, o TRF-2 teria violado o artigo 157 da Constituição.

O relator, ministro Marco Aurélio, afirma que “o pronunciamento extravasará os limites do processo subjetivo e refletirá em muitos outros a envolver as unidades da Federação”.

Já o RE 580252 avaliará a necessidade de reparação por dano moral a detento que teria sido submetido a tratamento desumano e degradante por conta de superlotação carcerária. O relator, ministro Ayres Britto, observa que a questão constitucional debatida “ultrapassa os interesses das partes e é relevante sob os pontos de vista econômico, político, social e jurídico”.

Esses processos terão o mérito julgado pelo STF oportunamente.

Compensação de débito em precatório é absurda

A Fazenda Nacional passou a se opor à expedição de precatório/RPV (Requisição de Pequenos Valores) invocando o parágrafo 9º do artigo 100 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional 62/2009, o qual determina a compensação entre os créditos a serem levantados por precatórios com os débitos inscritos ou não em dívida ativa que o titular dos precatórios tenha perante a Fazenda Pública. O referido parágrafo 9º incluído pela Emenda 62/2009 possui a seguinte redação: § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. No entanto, não existe uma razão plausível para que o direito ao legítimo crédito do titular do precatório não seja liberado, pois a Emenda Constitucional 62/2009, ao introduzir o parágrafo 9º do artigo 100 da Constituição Federal, afronta cláusulas pétreas da Constituição, as quais são dispositivos que representam a essência de nossa Constituição, considerados como direitos e garantias indisponíveis, que não podem ser alterados, sob pena de ruptura da ordem Constitucional vigente. Nossa Constituição Federal é rígida, ou seja, somente pode ser alterada pelo Poder Constituinte Derivado, qual seja, aquele que modifica a Constituição já criada por meio de Emendas Constitucionais que visam mantê-la sempre vigente e em perfeita sintonia com as mudanças ocorridas pelo decurso do tempo no mundo fenomênico. Todavia, o Poder Constituinte Derivado, seja acrescentando ou suprimindo dispositivos, é limitado pelo Poder Constituinte Originário de duas formas, quais sejam, a primeira tornando o processo legislativo necessário para elaboração de Emenda Constitucional mais complexo que o processo legislativo ordinário, e a segunda, por meio das cláusulas pétreas que são dispositivos que não podem ser suprimidos. É o caso, por exemplo, da criação de nova hipótese de pena de morte, uma limitação imposta ao Poder Constituinte Derivado pelo Poder Constituinte Originário. No presente caso, a citada Emenda Constitucional afronta diversos princípios constitucionais, quais sejam, princípio da segurança jurídica (coisa julgada); princípio da separação dos poderes; princípio do devido processo legal, princípio da paridade das partes, da liberdade, da propriedade, dentre outros. A Fazenda Nacional, ao se utilizar da Emenda Constitucional 62/09, ofende a coisa julgada e desrespeita a separação dos poderes, pois tenta restringir a expedição de precatório de valor já devidamente definido pelo magistrado competente em decisão proferida anteriormente à publicação da supracitada Emenda e mais, desrespeita a separação dos poderes, pois o legislativo por meio da norma citada restringe a r. decisão proferida pelo judiciário. Ademais, se a Fazenda Nacional pode compensar de maneira unilateral e sem qualquer procedimento judicial para cobrar ou apurar efetivamente o seu crédito, o contribuinte também deveria ter o mesmo direito em respeito ao princípio da paridade das partes. Ocorre ainda ofensa ao princípio do não-confisco, conforme disposto no inciso IV do artigo 150 da Constituição Federal e, ainda, ofensa indireta aos princípios da liberdade e da propriedade previstos nos artigos 5º, caput e 5º, inciso XXII, da Constituição Federal. No entanto, o pior é a ofensa ao princípio do devido processo legal, previsto no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, onde estão previstos os princípios do contraditório e da ampla defesa, ambos previstos no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, uma vez que pela sistemática prevista na Emenda Constitucional o Fisco consegue cobrar suas dívidas sem se utilizar das vias judiciais próprias e sem que exista o direito do contribuinte discuti-las. Já está ocorrendo a prática da Fazenda Pública utilizar-se do previsto no parágrafo 9º do artigo 100 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional 62/2009, impedindo que o contribuinte levante os valores a que faz jus relativos à expedição de precatórios, e muitos dos créditos tributários foram irregularmente constituídos ou ainda são objeto de discussão e mais, estão com a sua exigibilidade suspensa por parcelamentos, o que acarreta flagrante desrespeito ao devido processo legal e por via indireta, desrespeito ao supraprincípio da dignidade da pessoa humana, pois retira do cidadão/contribuinte toda a possibilidade de apresentar defesa. A Associação Nacional dos Magistrados Estaduais (Anamages) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.372 visando a declaração de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 62/2009, principalmente com relação à introdução dos parágrafos 9º e 10º do artigo 100 da Constituição Federal: 4.4 – VIOLAÇÃO A CLÁUSULA PÉTREA – ART. 5º, CAPUT, PRINCÍPIO DA LIBERDADE E ART. 5º, II, DIREITO DE PROPRIEDADE Os parágrafos 9º e 10º do art. 100 da Constituição da República inseridos pela Emenda Constitucional nº 62/09, tratam da compensação obrigatória entre os créditos a serem recebidos em virtude de precatórios com os débitos para com a Fazenda Pública. Dispõe as referidas normas: Art. 100 (...) § 9º No momento da expedição dos precatórios, independentemente de regulamentação, deles deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora incluídas parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial. § 10º Antes da expedição dos precatórios, o Tribunal solicitará à Fazenda Pública devedora, para resposta em até 30 (trinta) dias, sob pena de perda do direito de abatimento, informação sobre os débitos que preencham as condições estabelecidas no § 9º, para os fins nele previstos. (incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009). Os parágrafos acima mencionados prevêem a obrigatoriedade de compensação entre o montante do precatório a ser recebido com débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora. Percebe-se, pela leitura do dispositivo, que essa obrigatoriedade de compensação não leva em consideração a vontade do titular do crédito, em desrespeito ao princípio da autonomia da vontade. Institui-se, a bem da verdade, meio coercitivo para o pagamento de débitos tributários sem permitir que o cidadão possa manifestar seu interesse na compensação. Cria-se, dessa forma, modalidade abertamente confiscatória, em afronta aos princípios da liberdade (art. 5º, caput, da Constituição Federal) e da propriedade (art. 5º, XXII, da Constituição Federal). Não se pode esquecer que o crédito tributário cobrado pela Fazenda Pública pode estar prescrito ou pode ter sido irregularmente constituído, o que, dada a obrigatoriedade da imposição da compensação e tendo em vista a ausência de manifestação do titular do crédito contra o Estado, fará com que se instaurem incidentes processuais para obstar o interesse compensatório da administração. É de se observar também que a aplicação cogente da compensação do crédito tributário com o valor dos precatórios retira do administrado a possibilidade de se defender em processo administrativo de constituição do crédito tributário ou em eventual processo de execução, o que ofende aos princípios da ampla defesa e do contraditório (art. 5º LV e LIV da CR/88). Diante de todos os argumentos supracitados, principalmente em razão da ofensa a diversos princípios constitucionais, os precatórios devem continuar sendo expedidos sem que o judiciário os submeta à compensação prevista no parágrafo 9º do artigo 100 da Constituição Federal, introduzida pela Emenda Constitucional nº 62/2009.

Fonte:

Conjur

Associação Paulista de Estudos Tributários, 3/3/2011 11:59:10