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quarta-feira, 1 de agosto de 2012

Obrigações Tributárias Ilegais


CONSULTOR TRIBUTÁRIO

O contribuinte mais uma vez é quem pagará a conta

No dia 29 de junho de 2012 os contribuintes foram despertados com mais uma surpresa da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Naquela data foi publicada a Instrução Normativa 1.277, de 28 de junho de 2012, que “institui a obrigação de prestar informações relativas às transações entre residentes ou domiciliados no Brasil e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, das pessoas jurídicas ou dos entes despersonalizados”.
Mais uma obrigação é criada caros leitores, mais uma obrigação declarativa foi impingida aos contribuintes por instrução normativa, esse “decreto-lei” fiscal autoritariamente baixado pelo criativo Fisco-legislador urdido nas sombras da repartição. Mais uma vez, sem ser chamado ao debate, o contribuinte é o último a saber da existência de mais um novo dever que recai, exclusivamente, sobre seus ombros e, principalmente, sobre seus bolsos.
E o dever não é nada simples. De acordo com a IN deverão ser informadas todas as transações entre residentes ou domiciliados no Brasil e residentes ou domiciliados no exterior envolvendo serviços e intangíveis, bem como quaisquer outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas, físicas ou jurídicas, ou de entes despersonalizados (art. 1º), o que abrange, em especial, (i) as operações de exportação e importação de serviços, intangíveis e demais operações (art. 1º, §6º, I) e (ii) as operações realizadas por meio de presença comercial no exterior relacionada à pessoa jurídica no Brasil (art. 1º, §6º, II).
Com relação a essa última expressão, é interessante observar que a IN 1.277/2012 adota a definição de presença comercial no exterior da pessoa jurídica no Brasil constante da alínea “d” do artigo XXVIII do GATS onde esta significa “qualquer tipo de estabelecimento comercial ou profissional, inclusive sob a forma: (i) da constituição, aquisição ou manutenção de uma pessoa jurídica, ou (ii) da criação ou manutenção de uma sucursal ou escritório de representações, no território de um Membro para o propósito da prestação de um serviço, (...)”. Ou seja, o parágrafo 6º do artigo 1º estende as obrigações de que trata a IN às atividades exercidas por meio de quaisquer subsidiárias no exterior, sejam elas controladas, coligadas ou meras participadas do contribuinte brasileiro.
A amplitude do escopo da nova obrigação de declaração é, pois, imensa. Abrange toda e qualquer operação que produza variações patrimoniais, ou seja, qualquer receita ou despesa incorrida por pessoa física e/ou jurídica no Brasil frente a residentes no exterior deverá ser declarada ao Fisco, mesmo que tal variação patrimonial seja experimentada por uma pessoa jurídica estrangeira na qual a empresa brasileira detenha uma ínfima participação no capital social.
De acordo com a nova IN estão obrigados a prestar as informações: (i) o prestador ou tomador do serviço residente ou domiciliado no Brasil; (ii) a pessoa física ou jurídica, residente ou domiciliada no Brasil, que transfere ou adquire o intangível, inclusive os direitos de propriedade intelectual, por meio de cessão, concessão, licenciamento ou por quaisquer outros meios admitidos em direito; (iii) a pessoa física ou jurídica ou o responsável legal do ente despersonalizado, residente ou domiciliado no Brasil, que realize outras operações que produzam variações no patrimônio; e (iv) os órgãos da administração pública, direta e indireta, da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
Segundo o parágrafo 3º do artigo 1º da IN, os serviços, os intangíveis e as operações que produzem variações no patrimônio das pessoas físicas, jurídicas ou dos entes despersonalizados, são aqueles definidos na Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e Outras (NBS), instituída pelo Decreto 7.708/2012, e previstos no anexo único da mesma Instrução Normativa, do qual constam, por exemplo: (i) os serviços de fornecimento de alimentação e bebidas, hospedagem, serviços jurídicos e contábeis, de publicação, impressão e reprodução, serviços pessoais e outros serviços profissionais (início da obrigação de prestação das informações em 01/10/12); (ii) serviços de apoio às atividades empresariais (início da obrigação de prestação das informações em 01/12/12); (iii) serviços financeiros e de tecnologia da informação (início da obrigação de prestação das informações em 01/02/13); (iv) serviços de transportes em geral (início da obrigação de prestação das informações em 01/04/13); e (v) arrendamento mercantil operacional, propriedade intelectual, franquias empresariais e exploração de outros direitos, serviços recreativos, culturais e desportivos, cessão de direitos de propriedade intelectual, telecomunicação, difusão e fornecimento de informações (início da obrigação de prestação das informações em 01/10/13).
O contribuinte que não prestar as informações será multado em R$ 5 mil (cinco mil reais) por mês de atraso (art.4º, I) e o contribuinte que omitir informações ou prestá-las de forma inexata ou incorreta será multado em 5% do valor das transações.
Não se pretende questionar a eventual importância para a administração fiscal de dispor de mecanismos de controle de operações com residentes no exterior numa economia globalizada.
Aliás, o novo sistema instituído pela IN não deixa de ser uma espécie de Siscomex dos serviços e intangíveis, destinado a servir de instrumento de controle e fiscalização da tributação de operações a eles relativas. Isso mesmo se confirma pela leitura dos parágrafos 1º e 2º do artigo 1º segundo os quais, respectivamente, “a prestação das informações de que trata o caput não compreende as operações de compra e venda efetuadas exclusivamente com mercadorias” e “a obrigação prevista no caput não se estende às transações envolvendo serviços e intangíveis incorporados nos bens e mercadorias exportados ou importados, registrados no Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex)”.
Mas não se pode deixar de repudiar a forma como tal obrigação é imposta da noite para o dia, em mais um total e absoluto exemplo de autoritarismo de gabinete. Não seria desejável estabelecer no Brasil uma relação harmônica entre Estado e contribuinte em que a produção dos regulamentos — e, porque não, das próprias leis — fosse objeto de um amplo debate público com os contribuintes que são quem, em última análise, “pagarão a conta”? Não seria muito mais profícuo que se estabelecesse um diálogo a respeito dos motivos que levaram o Fisco a perseguir um sistema como esse? Não seria muito mais proveitoso se o Fisco apresentasse uma “minuta” de IN para ampla discussão? São vários os países que se utilizam do draft legislation, em que propostas de alterações legislativas são levadas ao debate público e, quando adotadas, mesmo que a contragosto dos contribuintes, já terão sido por eles previamente conhecidas. Com isso evita-se a surpresa, evita-se “acordar” com uma nova obrigação de cumprimento, na maioria das vezes, extremamente oneroso.
Sim, porque o Fisco comodamente “esquece” que quem tem que “pagar a conta” de sua criatividade, de suas inovações, é o particular. Quem preencherá essa nova e amplíssima declaração? Decerto não serão os agentes fiscais. É óbvio que os contribuintes terão que treinar profissionais dos seus departamentos ou mesmo contratar mais profissionais ou buscar apoio em serviços externos para cumprir com a nova obrigação.
De acordo com estudo elaborado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário em outubro de 2010, as empresas brasileiras gastam aproximadamente R$ 42 bilhões anuais para fins decompliance com as normas tributárias da União, dos estados e dos municípios[1].
Em recente matéria a respeito dos desafios do Brasil à revista de negócios Latin Trade o conjunto de depoimentos dos executivos bem ilustra o problema. De acordo com Almir Barbassa, CFO da Petrobras, para atender às demandas fiscais a companhia emprega 900 funcionários no departamento tributário; de acordo com o empresário Jorge Gerdau as empresas brasileiras despendem por volta de 2 mil horas para cumprir com as inúmeras obrigações tributárias; de acordo com Rogério Menezes, CFO da Akzo Nobel Pulp & Paper se está diante de um “tax monster”, com quase 300 mil alterações nas legislações fiscais; de acordo com um estudo feito pela associação das companhias de telefonia móvel em 50 países em desenvolvimento o Brasil é o terceiro lugar, perdendo apenas para a Turquia e Uganda, em tributação sobre serviços de telecomunicações.[2]
Alguns dados são realmente espantosos e retratam bastante bem a obsolescência fiscal brasileira: entre 5 de outubro de 1988 (data da promulgação da Constituição atual) e 5 de outubro de 2011 foram publicadas 4.353.665 normas das quais 275.095 dispondo sobre matéria tributária, o que representa 1,3 normas tributárias por hora!!!![3]
O resultado desse custo fiscal desenfreado é a perda de lucratividade. De acordo com estudo elaborado pela consultoria norte-americana Frontier Strategy Group (FSG), em razão dos custos tributários as margens líquidas de lucro obtidas nas unidades de negócios brasileiras são em média 5% menores do que as obtidas em outros países da América Latina. O mesmo estudo revela que enquanto a média de tributação nos demais países alcança 48% dos lucros, no Brasil a relação ascende aos 69%.
Práticas como essa recente IN apenas reconfirmam as causas da péssima colocação do Brasil nas estatísticas tributárias.
Saibam que a pesquisa anual do Banco Mundial sobre doing business posicionou o Brasil na 126º posição em um ranking de 183 países pesquisados, sendo certo que na categoria de paying taxnossa posição tomba para o desastroso 150 º lugar[4].
Se o Brasil ainda tem a intenção de ser um país desenvolvido, seria muito importante que, de uma vez por todas, o contribuinte — que é literalmente quem paga as contas — fosse chamado a opinar sobre a razoabilidade e possibilidade de cumprimento das obrigações que lhe querem impingir.
Que seja dada a palavra também a quem paga a conta.

[2] Cfr. Informação extraída da revista Latin Trade May/June 2012, vol. 20, no. 3, p. 28-30
[3] Cfr. Estudo intitulado “Quantidade de normas editadas no Brasil: 23 anos da Constituição Federal de 1988” elaborado pelo nstituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT). www.ibpt.com.br
[4] Cfr. Latin Trade, cit., p. 28-30
Roberto Duque Estrada é advogado no Rio de Janeiro, São Paulo e Brasília. Sócio do escritório Xavier Bragança Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 1º de agosto de 2012

segunda-feira, 30 de julho de 2012

Créditos Tributários


TRF-4 amplia possibilidades de creditar PIS e Cofins

O rol de despesas que podem ser consideradas insumos, e creditadas de PIS e Cofins, descrito na legislação que trata do tema, é indicativa, e não exaustiva. Dessa forma, as vedações à compensação desses tributos ficam restritas àquelas expressamente previstas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03. Com essa interpretação, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região considerou insumos benefícios dados a funcionários por uma empresa prestadora de serviços de limpeza
De acordo com a decisão, podem ser considerados insumos da atividade o uniforme, vale-transporte, vale-refeição, seguro de vida, entre outros benefícios concedidos aos funcionários. Sendo assim, esses valores podem ser abatidos de PIS e Cofins. A decisão permite que a empresa compense os valores pagos nos últimos dez anos.
Segundo o relator, desembargador federal Joel Ilan Paciornik, quando se trata de tributo que incide sobre todas as receitas da empresa, que configurem faturamento ou não, é preciso permitir a apuração de créditos de todos os gastos feitos junto a outras empresas que também pagam a contribuição. Mesmo que as despesas não tenham relação direta com a atividade principal da companhia, ressaltou o relator em seu voto.
Paciornik explica que a não-cumulatividade é uma técnica de tributação criada para impedir o pagamento da mesma contribuição em diferentes etapas das operações da cadeia econômica, o que elevaria muito o custo da produção e, por consequência, o custo de vida à população.
De acordo com o relator, por mais que não exista um sistema constitucionalmente definido para cálculo de créditos de PIS e Cofins, “certo é que temos de extrair um conteúdo mínimo do que se possa entender por não-cumulatividade. Do contrário, a não-cumulatividade acobertaria simples aumento de alíquotas”.
Em seu voto, Paciornik diz que, apesar de a legislação ter admitido créditos relativos ao consumo de energia, aluguel de prédios e equipamentos, não pensou no pagamento de PIS e Cofins feito pelas empresa que antecedem a contribuinte na cadeia produtiva. “É preciso, portanto, buscar interpretação que impeça o estabelecimento de critério restritivo para apuração de créditos e extensivo para a apuração da base de cálculo das contribuições, que incidem sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica”, concluiu o juiz, que foi acompanhado por unanimidade pela 1ª Turma do TRF-4.
Leia a decisão:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000007-25.2010.404.7200/SC

sexta-feira, 27 de julho de 2012

A glosa de créditos de ICMS e a jurisprudência



Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) negou seguimento ao Mandado de Segurança21.863-1 e, assim, cassou a medida liminar, em vigor há mais de 18 anos, que suspendia a eficácia de dispositivos da legislação do estado de São Paulo, notadamente, as Portarias CAT-54/93, CAT-85/93 e a Resolução SF-52/93, as quais restringiam o aproveitamento de créditos de ICMS em relação a operações interestaduais com origem no estado do Espírito Santo e destinadas a estabelecimentos paulistas.
A ação em questão remete ao início da chamada Guerra Fiscal, logo após a aprovação da Constituição de 1988. Tal ação foi ajuizada pelo estado do Espírito Santo, em 14 de dezembro de 1993, visando afastar as restrições ao crédito de ICMS impostas pela legislação paulista em razão dos benefícios fiscais concedidos no Estado capixaba por meio do Fundo para o Desenvolvimento das Atividades Portuárias (Fundap).
De pronto, em 17 de dezembro de 1993, o então relator, ministro Sepúlveda Pertence, sem analisar a validade das restrições ao aproveitamento de créditos impostas pelo estado de São Paulo, houve por bem deferir o pedido de liminar e suspender a eficácia das normas paulistas, com base tão somente nas consequências dos resultados do indeferimento da liminar, como se observa no trecho final de sua decisão: “Não obstante, é de ponderar, primeiro, que os atos questionados rompem o status quo de quase 20 anos; em segundo lugar, que as consequências fiscais e econômicas derivadas da ruptura do protocolo afetam em dimensões incomensuravelmente maiores e de modo irreparável o estado requerente (Espírito Santo) do que a manutenção provisória do status quo ante poderia afetar o poderoso estado dirigido pela Ilustre autoridade coatora (São Paulo). Por isso, defiro a liminar.
Pois bem. Passados mais de 18 anos, já sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia, a ação foi julgada sem a resolução do mérito. O entendimento consignado na decisão foi o de que o Mandado de Segurança não seria a via adequada para a discussão de lei em tese, razão pela qual foi negado seguimento à ação e cassada a liminar.
Pode ser dito que a análise do mérito do Mandado de Segurança 21.863-1 tem pouco efeito prático, já que (i) a legislação de São Paulo, que impunha restrições aos créditos do ICMS, foi revigorada pela Portaria CAT-36/04, que de forma mais genérica estendeu a restrição a todas aquelas operações em que há desonerações do imposto no estado de origem; e (ii) que, mais recentemente, em 26 de maio de 2012, foi aprovada no Congresso Nacional a Resolução 13/2012, que unificou a alíquota de 4% do ICMS nas operações interestaduais com produtos importados a partir de 2013.
Contudo, vale chamar a atenção para a decisão sob outro prisma. Mais uma vez o STF deixou de apreciar a questão da validade das restrições ao creditamento do ICMS nos casos em que há concessões de benefícios fiscais no estado de origem.
Essa situação pode ser encarada de forma favorável aos contribuintes, uma vez que nos remete diretamente ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca do assunto, o qual já proferiu muitas decisões no sentido de que enquanto os benefícios considerados indevidos não forem declarados inconstitucionais pelo STF, não deve ser admitida a glosa de créditos daqueles que, de boa fé, adquiriram mercadorias.
Dessa forma, consideramos que, aos processos judiciais nos quais exigências fiscais como a tratada neste texto são discutidas, poderiam ser aplicadas as disposições do artigo 557, parágrafo 1º-A, do Código de Processo Civil, que excepcionalmente autorizam o relator a dar provimento monocraticamente a recursos quando a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com a jurisprudência dominante dos tribunais superiores.
Portanto, uma vez que a glosa de créditos de ICMS é a face mais visível da guerra fiscal e provavelmente a que mais tem gerado disputas e afetado o bolso dos contribuintes, é possível concluir que a posição do STJ favorável aos contribuintes é de grande relevância e pode ser utilizada para acelerar o julgamento de processos em andamento e a favor dos contribuintes.
William Roberto Crestani é advogado associado da área tributário do Pinheiro Neto Advogados.
Luiz Roberto Peroba Barbosa é advogado, sócio da área tributária do escritório Pinheiro Neto Advogados.
Pedro Colarossi Jacob é advogado associado da área tributário do Pinheiro Neto Advogados.
Revista Consultor Jurídico, 26 de julho de 201

terça-feira, 17 de julho de 2012

Devedores de ICMS e restrições


PROTEÇÃO À CONCORRÊNCIA

Restrições a devedores no RS são constitucionais

Depois de mais de três horas de debates e com placar apertado de 14 votos a 11, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul declarou constitucionais a Lei estadual 13.711/2011 e o Decreto estadual 48.494/2011. A primeira institui e o segundo regulamenta o Regime Especial de Fiscalização (REF) de ICMS no estado, que impõe restrições às empresas devedoras contumazes.
O Incidente de Inconstitucionalidade foi suscitado pela 2ª Câmara Cível do TJ-RS, após indeferir liminar, em Mandado de Segurança, pedida por uma distribuidora de bebidas.
Para o subprocurador-geral de Justiça para Assuntos Jurídicos Ivory Coelho Neto, que defendeu oParecer do Ministério Público no Plenário, o REF é constitucional e garante o princípio da isonomia e da livre concorrência comercial. “O comerciante que recolhe regularmente os valores de ICMS despendidos em suas operações, cumprindo a legislação tributária estadual, estará sempre em desvantagem diante daquele que não o faz, criando-se uma concorrência desleal e disparidade no mercado”.
A visão é compartilhada pela procuradora Márcia Cadore, que fez a sustentação oral pela manutenção da legislação no Pleno, representando a Procuradoria-Geral do Estado (PGE). Para ela, a medida visa a proteger a livre concorrência, já que o contribuinte que deixa de recolher sistematicamente o tributo consegue vender a preços abaixo do custo. Nesse sentido, a decisão dos desembargadores gaúchos está na linha da jurisprudência contemporânea dos tribunais superiores, no sentido de permitir a adoção de medidas necessárias para preservar a livre concorrência entre as empresas. A sessão de julgamento ocorreu no dia 9 de julho.
Medidas inconstitucionaisA indústria e Comércio de Bebidas Fratelly Ltda impetrou Mandado de Segurança preventivo contra ato do diretor do Departamento da Receita Pública Estadual e contra o estado do Rio Grande do Sul. Disse que, em 12 de dezembro de 2011, recebeu notificação de ameaça de enquadramento como devedora contumaz, conforme previsto na Lei 13.711/2011 e Decreto 48.494/2011. Com isso, ficou na iminência de ser submetida ao Regime Especial de Fiscalização, com seus desdobramentos legais.
Após a notificação, o contribuinte tem 15 dias para sanar as causas do enquadramento. Segundo a indústria, durante o período, entretanto, não há previsão para apresentar contestação, pedir correções ou justificar os fatos objeto da notificação. Ultrapassado esse prazo, o contribuinte fica sujeito ao REF, que consiste na antecipação dos prazos de recolhimento do ICMS para o momento da saída da mercadoria e na revogação de sistemas especiais de pagamento. O contribuinte passa a sofrer fiscalização ininterrupta, tendo que apresentar ao fisco, periodicamente, informações acerca de suas atividades.
Como entende que essas medidas são inconstitucionais, a autora pediu as que as autoridades fiscais se abstenham de incluí-la ou a excluam do REF. E que não apliquem qualquer medida restritiva da sua atividade empresarial. A antecipação de tutela foi indeferida, inclusive em grau de recurso.
Procedimento sumárioA juíza Alessandra Abrão Bertoluci, titular da 6ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre, denegou a segurança por não ver nenhuma inconstitucionalidade ou ilegalidade na legislação. ‘‘A existência de procedimentos sumários, nos quais os princípios do contraditório e da mais ampla defesa sofrem restrição, não são estranhos e também integram o devido processo legal, inclusive, na esfera judicial, do qual é exemplo, o próprio Mandado de Segurança’’, justificou a magistrada.
Na visão da julgadora, ao se criar a figura do devedor contumaz, sujeitando alguns contribuintes ao REF, se está a aplicar os princípios constitucionais da moralidade, da eficiência, da publicidade, da livre concorrência — pois toda uma cadeia econômica fica prejudicada por alguns integrantes. E também o princípio da dignidade da pessoa humana, afinal, os objetivos são prevenir a inadimplência e reaver créditos públicos.
‘‘A figura do devedor contumaz, sistematizado na Lei 13.711/2011 e no Decreto 48.494/2011, representa, pois, uma reação do Fisco Estadual a situações excepcionais que se consolidaram ao longo dos anos e que, não raras vezes, não mais encontram solução diante do vultoso passivo tributário acumulado’’, escreveu na sentença. Ela enfatizou que, em que pese entendimento pacífico da possibilidade de utilização do Mandado de Segurança preventivo, na hipótese dos autos, ‘‘não detecto nenhum dos fatos elencados pela impetrante, como por exemplo, possibilidade de fechamento ou encerramento de suas atividades, ou mesmo a quebra, como consequência do seu enquadramento como devedora contumaz’’.
Incidente de InconstitucionalidadeEmbora a sentença tenha sido proferida no dia 3 de abril, a questão da constitucionalidade já havia sido objeto de discussão na 2ª Câmara Cível no dia 28 de março, quando o colegiado confirmou o indeferimento da liminar pleiteada pela indústria de bebidas, nos autos do Agravo de Instrumento 70047079611.
O Incidente sustenta que os dispositivos legais, aparentemente, “constituem medidas que ofendem os princípios da isonomia, da liberdade de exercício de atividade profissional e da livre concorrência comercial, com violação aos arts. 5º, caput, e inciso XIII, e 170, inciso IV, da Constituição Federal e também à Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, em razão do disposto em seu art. 1º”. Tais violações decorrem especialmente pelas sanções previstas no artigo 4º, incisos II, IV e V, do Decreto estadual 48.494/2011. Salienta não haver encontrado decisão plenária do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria.
No Órgão Especial, o desembargador-relator Arno Werlang considerou inconstitucionais os artigos que tratam de dar publicidade aos devedores. O desembargador Guinther Spode puxou a divergência e fez o entendimento majoritário da corte, para declarar constitucional a íntegra dos dispositivos legais.
Por maioria, julgaram improcedente o Incidente de Inconstitucionalidade, vencidos, quanto à Lei estadual 13.711/11, os desembargadores Marco Aurélio Heinz, Luís Augusto Coelho Braga, Glênio José Wasserstein Hekman, Eduardo Uhlein, Armínio José Abreu Lima da Rosa, Francisco José Moesch e Irineu Mariani. Ficaram vencidos em parte os desembargadores Arno Werlang (relator) e Tasso Caubi Soares Delabary, que reconheceram apenas a inconstitucionalidade dos parágrafos 4º e 5º do Artigo 3º, e da Nota 1 do artigo 4º do Decreto estadual 48.494/2011; e o desembargador Cláudio Baldino Maciel, que reconheceu a inconstitucionalidade somente do parágrafo 5º do artigo 3º da referida lei.
Clique aqui para ler o Parecer do Ministério Público.
Clique aqui para ler a sentença da 6ª Vara da Fazenda.
Jomar Martins é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio Grande do Sul.
Revista Consultor Jurídico, 16 de julho de 2012

APET - Emendas podem prorrogar Refis da Crise

APET - Emendas podem prorrogar Refis da Crise