Responsabilidade Civil do Estado - Objetiva e Subjetiva

RS e município de Santa Maria pagarão dano moral a sobrevivente da boate Kiss

16 de janeiro de 2017, 15h20

Por Jomar Martins

Os entes públicos respondem objetivamente por seus atos, sob a forma da Teoria do Risco Administrativo, como dispõe o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal. Contudo, nos casos de omissão genérica, a responsabilidade estatal passa a ser subjetiva, ou seja, depende da comprovação da existência de dolo ou culpa por parte do agente causador do dano. Nessa linha, para que ocorra o dever de indenizar a parte prejudicada, no âmbito da responsabilidade civil, basta apontar o nexo de causalidade entre ação ou omissão administrativa e o dano sofrido.

A juíza Eloísa Helena Hernandez de Hernandez, titular da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Santa Maria, acolheu o pedido indenizatório somente para condenar o sócio oculto da boate, Mauro Londero Hoffmann, já que as sócias registrais não foram encontradas para responder ao processo. A inicial pedia mais: queria a condenação solidária de estado e município, pelo número de omissões e falhas ocorridas na fiscalização estatal.  Com a prevalência desse entendimento, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, por maioria, decidiu que o estado e o município de Santa Maria também terão de arcar, solidariamente, com a indenização de R$ 20 mil arbitrada em favor de uma vítima da boate Kiss. Ela ajuizou ação indenizatória depois de passar por tratamento psicológico para superar a tragédia. No primeiro grau, o juízo havia condenado apenas o sócio oculto da boate, que pegou fogo em 27 de janeiro de 2013, matando mais de 200 pessoas.

Na percepção da juíza, a responsabilidade da Santo Entretenimentos Ltda. — pessoa jurídica que mantinha a boate Kiss — é objetiva e ficou plenamente configurada. É que o fogo começou quando a banda Gurizada Fandangueira, contratada pelo estabelecimento, acendeu um artefato pirotécnico que, em contato com a espuma do teto, causou o incêndio. Conforme a juíza, cabia à ré impedir o uso de artefatos pirotécnicos no interior da casa, desconsideração técnica que colocou em risco seus frequentadores.

No caso, como a relação entre a casa noturna e os frequentadores é de consumo, incide o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90). Afinal, o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.

‘‘A falha na prestação do serviço é evidente, diante da magnitude do evento danoso. Há elementos suficientes a indicar que havia superlotação na casa noturna (somados somente o número de vítimas fatais, 241, e o número de feridos, 623, tem-se 864 pessoas, o que já extrapola o limite de lotação, que era 691 pessoas), que os extintores não funcionaram, que havia uma única saída de emergência, e que a espuma de vedação acústica utilizada era inadequada’’, ponderou a juíza.

Na avaliação da julgadora, os autos mostram, claramente, que o poder público se omitiu. Ou seja, permitiu o funcionamento de uma casa noturna que não vinha seguindo o plano de prevenção e proteção contra incêndio (PPPCI), com superlotação e sem contar com equipamentos necessários ao combate de incêndio — principalmente extintores válidos. Apesar disso, tais circunstâncias, para fins de responsabilização civil, são causas que não se mostram relevantes juridicamente para produção do resultado danoso. A seu ver, o poder público, mesmo nas atividades sujeitas à sua fiscalização direta, não é ‘‘garantidor universal’’.

A falha dos entes estatais, nesse caso, pode dar ensejo à responsabilizações política, administrativa e penal dos entes públicos e/ou dos seus agentes — especialmente se for demonstrada atuação dolosa ou fraudulenta de algum servidor. ‘‘Todavia, tal conduta não gera dever de indenizar, em razão da ausência de nexo de causalidade direto com o evento danoso, simplesmente porque terceiros agiram ativamente e com suas condutas deram causa ao resultado; logo, são esses terceiros que deverão arcar com as reparações respectivas’’, encerrou.

Omissão e leniência
A relatora das apelações na 6ª Câmara Cível, desembargadora Elisa Carpim Corrêa, reformou a sentença nesse aspecto, pois teve entendimento diferente. Segundo ela, a Kiss, inaugurada em julho de 2009, sempre funcionou de forma irregular — seja por falta de licença de operação ambiental, de alvará sanitário, de plano de prevenção de incêndio ou de alvará de localização. As irregularidades, somadas às omissões na fiscalização, contribuíram para o desfecho da tragédia.

Para Elisa, não há dúvidas de que a causa direta do incêndio foi o uso do artefato pela banda e a combustão gerada a partir da espuma altamente tóxica instalada na forração da casa. Entretanto, de forma indireta, estado e município foram omissos e lenientes. Como tinham a obrigação de agir e fiscalizar — e não o fizeram —, acabaram contribuindo para o agir ilícito dos proprietários da casa noturna.

Já o desembargador Léo Romi Pilau Júnior ponderou que a caracterização da responsabilidade do poder público depende, além da conjugação dos requisitos elementares da responsabilidade civil, da investigação sobre a culpa dos entes públicos. ‘‘Partindo-se dessa premissa, após análise minuciosa do caderno processual, além de se atentar, por evidente, à legislação estadual e municipal vigente quando da ocorrência dos fatos declinados, conclui-se que resta suficientemente verificada conduta culposa dos réus’’, expressou no voto.

Em fecho, o desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto sustentou que o incêndio só tomou grande proporção em razão de a casa noturna estar em pleno funcionamento — quando não deveria estar. Afinal, estava com a licença de funcionamento vencida e utilizava em seu interior material proibido e extremamente tóxico.

‘‘Portanto, embora a causa direta do incêndio tenha sido a utilização de artefato pirotécnico pela banda que tocava no dia da tragédia, tal circunstância não exclui a responsabilidade do Município de Santa Maria e do Estado do Rio Grande do Sul, que tinham o dever de fiscalizar aquele estabelecimento, não havendo qualquer rompimento do nexo de causalidade’’, afirmou em seu voto. O acórdão foi lavrado na sessão de 2 de dezembro.

Clique aqui para ler a sentença.
Clique aqui para ler o acórdão.

Se necessário, estado pode suspender licitação para fazer contrato de emergência

FONTE: CONJUR

16 de janeiro de 2017, 16h00

Em caso de necessidade, os estados podem fazer uma contratação de emergência de qualquer tipo de serviço. Por isso, não há risco na suspensão de um processo de licitação sobre o qual paire alguma suspeita. Com esse entendimento, a presidente do Superior Tribunal de Justiça, ministra Laurita Vaz, indeferiu pedido de suspensão de liminar feito pelo Rio Grande do Norte.

No caso, uma empresa que participa de uma licitação referente à prestação de serviços de transmissão de dados no Poder Judiciário foi à Justiça pedir que o pregão fosse suspenso. A companhia alegava que o estado estaria predisposto a privilegiar um dos participantes da licitação e que o procedimento apresentava vícios referentes à composição de preço. A liminar foi deferida para obstar o seguimento do pregão.

O Rio Grande do Norte foi ao STJ tentar derrubar a liminar, alegando que a suspensão poderá prejudicar o sistema de processo judicial eletrônico, incluindo o acompanhamento processual e o envio de petições pela internet. Afirmou que, com a eventual interrupção do serviço, 65 comarcas, 120 prédios que servem ao Judiciário local, 4 mil usuários e 14 mil advogados seriam atingidos.

Interesse público
“O manejo de feito suspensivo é prerrogativa justificada pela supremacia do interesse público sobre o particular, cujo titular é a coletividade, e supõe a existência de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas”, explicou a ministra Laurita Vaz.

Segundo ela, o instituto visa ao sobrestamento de decisões “precárias” e “ainda reformáveis” que tenham efeitos imediatos e lesivos para o setor público; e a alegada lesão ao bem jurídico deve ser grave e iminente, “devendo ser demonstrado, de modo cabal e preciso, que a execução da decisão atacada traria danos à coletividade”.

Para ela, as razões apresentadas pelo Rio Grande do Norte impressionam, mas não caracterizam a lesão de natureza grave e imediata à ordem pública. Isso porque o próprio requerente juntou ao processo cópia da ata de uma reunião em que deixou consignado que a atual prestadora de serviço de transmissão de dados teria interesse na prorrogação do contrato.

“Essas circunstâncias denunciam, portanto, a ausência de lesão à ordem pública de natureza grave e imediata, uma vez que o Poder Judiciário não está desassistido, pois tem à disposição meios administrativos para contornar as consequências advindas da tutela recursal objeto do presente pleito”, concluiu Laurita Vaz. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ

Projeto nova Lei de Licitações

Projeto que altera a Lei de Licitações é aprovado no Senado

FONTE: CONJUR

O Plenário do Senado aprovou projeto que altera a Lei de Licitações e Contratos. O texto tem sido defendido pelos senadores como um novo marco legal para essa área. Além de trazer regras novas, consolida regras presentes em diferentes leis que tratam das licitações, do pregão e do Regime Diferenciado de Contratações Públicas. O projeto (PLS 559/2013) segue para a Câmara dos Deputados.

Entre as inovações, destacam-se a inversão de fases — o julgamento das propostas antes da habilitação — e a contratação do seguro, que poderá garantir a conclusão de uma obra pública em caso de dificuldades enfrentadas pela empresa contratada. O texto também estabelece o fim dos projetos básico e executivo, inserindo a figura do projeto completo.

O texto aprovado é um substitutivo do senador Fernando Bezerra Coelho (PSB-PE) ao projeto, de iniciativa da comissão temporária da modernização da Lei de Licitações. O projeto também foi analisado pela Comissão Especial do Desenvolvimento Nacional, criada para apreciar os projetos da Agenda Brasil, pauta apresentada pelo presidente do Senado, Renan Calheiros, com o objetivo de incentivar a retomada do crescimento econômico do país.

Segundo Bezerra, o texto contempla medidas importantes para uma legislação mais ágil e segura sobre o assunto. Ele explicou que, diante de emendas e sugestões apresentadas por senadores e integrantes do governo, foram feitos vários ajustes no texto final. O parlamentar destacou as contribuições de órgãos como Ministério do Planejamento, Casa Civil e Tribunal de Contas da União.

Para a senadora Katia Abreu (PMDB-TO), que relatou o projeto na comissão especial, a lei é essencial para o setor público, mas tinha inconsistências que precisavam ser resolvidas. "Nós ouvimos mais de 40 entidades de todo o país para que pudéssemos melhorar essa lei importante para o setor público, mas que tinha diferenças e problemas. Na verdade, ao invés de facilitar e ajudar a fiscalização, estava fazendo até mesmo o efeito contrário", argumentou.

Uma das medidas previstas no projeto é a reformulação do conceito e dos limites de aplicação da contratação integrada, que agora somente poderá ser adotada para a contratação de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto.

O projeto ainda trata da responsabilização solidária da empresa ou prestador de serviços pelo dano causado ao erário na contratação direta indevida, por dispensa ou inexigibilidade de licitação. Além disso, o projeto estabelece como crime a omissão de dados ou informações e estimula a administração a recorrer ao pregão e à concorrência.

O texto também cria a modalidade do diálogo competitivo, já usada por muitos países da Europa. Trata-se de uma modalidade de licitação em que a administração pública promove diálogos com licitantes previamente selecionados para desenvolver alternativas capazes de atender às suas necessidades. Ao final do diálogo, os licitantes apresentam proposta final. Normalmente esse tipo de licitação é usado em casos de inovação técnica ou de tecnologias de domínio restrito no mercado.

Modificações no projeto
Depois da aprovação em primeiro turno, os senadores apresentaram mais 57 emendas. Além de seis modificações sugeridas pelo relator, 11 emendas foram acatadas. Algumas delas, dos senadores Humberto Costa (PT-PE) e José Pimentel (PT-CE), tratam da inclusão nos critérios de desempate e de preferência das licitações os bens e serviços de empresas que comprovem o cumprimento da reserva de cargos para pessoa com deficiência e para bens e serviços originários do Mercosul.

Outra emenda, do senador Antonio Anastasia (PSDB-MG), muda os critérios de inexigibilidade de licitação, quando a contratação é direta. A sugestão do senador foi usar os critérios previstos na Lei das Estatais, aprovada em junho deste ano. Essa dispensa pode ocorrer para a compra de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos  por uma empresa, para a contratação de artistas consagrados e para serviços técnicos altamente especializados.

Outra alteração aprovada, também sugerida pelo senador Anastasia, é a previsão de que as ordens dos tribunais de contas para a suspensão de licitações definam objetivamente as causas e, nos casos de contratação por emergência, esclareçam como se garantirá o atendimento do interesse público. A emenda também determina que os tribunais de contas só poderão suspender cautelarmente um processo licitatório uma vez e pelo prazo de trinta dias, sem prorrogação. Com informações da Agência Senado e do CONJUR.

ARTIGO INTERESSANTE SOBRE FEDERALISMO FISCAL E RENÚNCIAS

FEDERALISMO FISCAL E RENÚNCIAS - CLIQUE AQUI

MENSAGEM DE FIM DE SEMESTRE

A causa da derrota, não está nos obstáculos, ou no rigor das circunstâncias, está na falta de determinação e desistência da própria pessoa.

Buda

ATIVIDADE DE RECUPERAÇÃO ALUNOS FIP-MOC 2 SEMESTRE 2016

A presente postagem fixa as orientações básicas para a compreensão, elaboração e entrega de atividade de complementação de nota referente às disciplinas:

a) Direito Administrativo I

b) Direito Tributário I

c) Direito Tributário II


A quem se aplica?

Resposta: Apenas aos acadêmicos que necessitem de pontuação inferior a 5 pontos para a aprovação.
A ATIVIDADE NÃO SE APLICA A QUALQUER OUTRA HIPÓTESE OU A QUALQUER ALUNO QUE NÃO OBTEVE, AO MENOS 55 PONTOS NO SEMESTRE.


Metodologia:

A atividade consistirá em pesquisa jurisprudencial acerca de todos os conteúdos programáticos ministrados durante o semestre, referente a cada um dos temas.

Assim, para cada conteúdo ministrado, o aluno deverá pesquisar jurisprudência EXCLUSIVAMENTE do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

Ex.: Atos administrativos = Jurisprudência = explicação

Cada decisão deverá ser devidamente contextualizada com o conteúdo por meio de explicação simples, onde se justificará a sua pertinência.

Cada decisão deverá conter o hiperlink do sítio virtual de onde foi retirada. É terminantemente vedada a inserção de hiperlinks do google, webjus e jusbrasil. A sua inserção implicará na ANULAÇÃO DA ATIVIDADE.

A atividade será entregue no formato word (.doc), em formato editável.

Prazo:

O aluno interessado deverá entregar a atividade IMPRETERÍVELMENTE até as 18:00 das segunda-feira, dia 12/12/2016, encaminhando-a ao e-mail pdmartuscelli@hotmail.com, com o título do e-mail:

ATIVIDADE COMPLEMENTAÇÃO PROVA FINAL - nome e turma.

Observações:

A entrega de atividades análogas ou com conteúdos similares implicará em sua imediata anulação.

O professor se reserva ao direito de recusar trabalhos de baixa qualidade acadêmica, com vícios de formatação ou notoriamente copiados de sítios virtuais.

A atividade  não geral qualquer direito adquirido ao aluno, sendo que, ao remetê-la, aquiesce integralmente com as condições ora apresentadas.

O professor poderá, como condição de obtenção da nota, requisitar, no endereço eletrônico de remessa da atividade, explicações ou detalhamento do que foi exposto pelo aluno.


Cordialmente,

Prof. Pablo Martuscelli

Base de Cálculo de Tributos

POLÊMICA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DE TRIBUTOS

Kiyoshi Harada

FONTE: WWW.APET.COM.BR

A polêmica em torno da base de cálculo de impostos e contribuições sociais parece não ter fim desde que o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, porque o ICMS não sendo mercadoria não poderia ser objeto de faturamento que é o fato gerador da referida contribuição social (RE nº 240.785-MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 16-12-14). Na época ninguém ou poucos vislumbraram a possibilidade de surgir demandas em cadeia envolvendo esse tema. Se o ICMS não pode compor a base de cálculo da COFINS, o ISS, igualmente, não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS. De fato, o ISS não é mercadoria e nem serviço, mas um imposto, pelo que nem poderia ser incluído na base da cálculo do próprio ISS, como vem prescrevendo a legislação municipal em geral. E mais, o ICMS não pode ter na sua base de cálculo o valor da COFINS que não é mercadoria, nem incidir sobre si próprio. A CSLL – Contribuição Social Sobre Lucro Líquido – deveria ser excluída da base de cálculo do imposto de renda, porque ela não representa um acréscimo patrimonial, que é o fato gerador do IR. Pelo contrário, a CSLL é uma despesa paga pelo contribuinte. Ai a jurisprudência afirma que a CSLL é uma despesa não operacional e, portanto, deve ser incluída na base de cálculo do IR. Ora, o raciocínio que deveria prevalecer, para guardar coerência com o caso decidido no RE nº 240.285 consiste em saber se algo que não expressa o elemento nuclear do fato gerador do ICMS, ou seja, uma despesa representada pela CSLL paga pelo contribuinte, pode ou não integrar a base de cálculo do IR. Quando se decide sem os parâmetros jurídico-constitucionais, apegando-se às noções extrajurídicas, não se pode fixar uma tese jurídica que se harmonize com a ordem jurídica global. Vai-se decidindo caso a caso à luz do entendimento subjetivo de cada julgador em determinado momento, ocasionando os conflitos jurisprudenciais atualmente existentes, difíceis de serem superados. Na área do ISS, por exemplo, o Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reconheceu a constitucionalidade da legislação de Barueri que prescreve a exclusão da base de cálculo do imposto municipal de todos os valores pagos a títulos de tributos federais (IR, CSLL, PIS / COFINS), além das receitas consideradas de terceiros para as atividades de leasing, construção civil, planos de saúde e agências de turismo. Levada a questão ao STF, este entendeu que a discussão de matéria envolvendo o exame de legislação municipal foge da competência daquela Alta Corte de Justiça do País. Entretanto, na ADPF nº 190, o STF julgou inconstitucionais as leis do Município de Poá que permitiam excluir da base de cálculo do ISS o valor do bem arrendado nas operações de leasing sob o fundamento de que fere o pacto federativo e afronta o art. 88 do ADCT que fixou alíquota mínima de 2% enquanto a matéria não for disciplinada em lei complementar. Ao que tudo indica, a Corte fez cálculos aritméticos para concluir que a exclusão do valor do bem arrecadado equivaleria à aplicação de uma alíquota inferior a 2%. Na verdade, não mais existe a chamada alíquota mínima de 2% que o art. 88 do ADCT fixou até o advento da nova lei de regência nacional do ISS. Ora, a Lei Complementar nº 116/2003, como se verifica do art. 156, § 3º da CF, não cuidou de fixar as alíquotas mínimas, nem de regular a forma e condições para outorga de isenções e demais incentivos fiscais. Limitou-se a regulamentar apenas a não incidência do ISS na exportação de serviços (art. 2º) e fê-lo de forma defeituosa como apontado em nosso livro[1]. É imperioso concluir, portanto, que cessou a vigência do art. 88 do ADCT que fixava temporariamente a alíquota mínima em 2%. Por ora, o que há de concreto é o PLC de nº 386/12 de autoria do Senador Romero Juca que fixa a alíquota mínima do ISS em 2% e inverte o local de pagamento do imposto sempre que o prestador do serviço vier a prestar o serviço em outro Município onde a alíquota for inferior a 2%, sem prejuízo de sanções da Lei nº 8.429/92, que passa tipificar como ato de improbidade a redução da alíquota para patamar inferior a 2%, direta ou indiretamente. Esses conflitos retromencionados ocorrem porque as decisões não procuram examinar o conceito de preço das mercadorias ou de serviços. Preço é o valor que o vendedor cobra pela venda de mercadoria ou pela prestação de serviço. Nele estão obrigatoriamente embutidos os custos com a matéria-prima, as despesas com a folha, com os aluguéis, com as tarifas de energia-elétrica, de água, de telefones etc., além da margem de lucro. Todos os tributos indiretos compõem necessariamente o custo das mercadorias ou dos serviços integrando, portanto, os preços respectivos. A única forma de obter o resultado pretendido pelos tribunais é proibindo a inclusão do valor de um tributo na base de cálculo de outro tributo, ou na sua própria base de cálculo, isto é, procedendo à tributação por fora, como nos Estados Unidos, Japão e outros países aonde a possibilidade de sonegação fiscal praticamente não existe, porque o consumidor paga separadamente o que é do comerciante ou do prestador de serviço, e o que é do fisco com devido registro no momento da operação. Para tanto bastaria tão somente acrescentar o § 8º ao art. 150 da CF nos seguintes termos: “§ 8º É vedada a inclusão do valor do tributo na sua base de cálculo, bem como na base de cálculo de outros tributos”. A inserção desse parágrafo limparia o Judiciário com milhares de demandas envolvendo a exame de cada caso concreto para verificar o que pode ser excluído e o que não deve ser excluído da base de cálculo, tudo ao sabor da situação conjuntural do momento. Mas, seria uma solução simples demais que entre nós não é aceita com facilidade. Toda lei há de ter um componente nebuloso que permita “n” interpretações conforme as circunstâncias do momento. É a nossa cultura jurídica, de difícil reversão. Afinal, temos órgãos judiciais de sobra para cumprir a tarefa de bem aplicar a lei a cada caso concreto procedendo-se a uma laboriosa e cansativa missão de interpretar o cipoal de normas dispersas, confusas, nebulosas e caóticas. Leis claras, como a Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), a Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e a Lei Complementar nº 116/2003 (Lei de regência nacional do ISS) ou são ignoradas, como aconteceu nos últimos anos com a LRF, ou então têm sua aplicação no sentido de inovar as disposições legais vigentes, como vem acontecendo com as últimas leis complementares. Esse fato vem mantendo permanentemente o estado de insegurança jurídica, porque enquanto a vontade da lei não se altera, a vontade do intérprete altera-se a todo instante, mesmo mantendo o idêntico quadro de julgadores. Imagine-se, então, quando há uma renovação considerável no quadro dos Tribunais Superiores, oportunidade eu até Súmulas são revogadas. NOTA [1] Cf. ISS doutrina e prática, 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2014, p. 77.

Autor: Kiyoshi Harada 
Jurista, com 26 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.