A Preservação da Empresa Aplicada no Projeto de Lei de Falências

A Preservação da Empresa Aplicada no Projeto de Lei de FalênciasEmílio César Puime Silva*
RESUMO
A preservação da empresa assume grande importância atualmente especificamente quando da ocorrência de situações de insolvência falimentar. A recuperação judicial e extrajudicial constituem inovações propostas no projeto de lei em tramitação no Congresso Nacional que buscam preservar a empresa. Em comparação a lei atual, e caso seja aprovado representará um grande avanço na legislação brasileira.
PALAVRAS CHAVE
Preservação da empresa, nova lei de Falências, recuperação judicial e extrajudicial.
ABSTRACT
The preservation of the company currently assumes great importance specifically when of the occurrence of insolvency situations to bankrupt. The judicial and extrajudicial recovery constitutes innovations proposals in the project of law in transaction in the National Congress that they search to preserve the company. In comparison the current law, and case is approved will represent a great advance in the Brazilian legislation.
KEY WORDS
Preservation of the company, project of law Bankruptcy, judicial and extrajudicial recovery.
INTRODUÇÃO
Estamos em 2003, grandes mudanças têm ocorrido no planeta terra, principalmente no mundo empresarial. Grandes desafios se colocam nesta seara, as empresas precisam sobreviver num meio-ambiente que sempre foi competitivo, mas antes esta competição ocorria no país sede da empresa. Hoje, com a velocidade das informações - Internet, telefone celular - a disputa é pelo mercado mundial. A concorrência entre as empresas tem causado a falência de várias delas, e conseqüentemente um aumento do número de desempregados.
As empresas são entes geradores de riquezas que possuem responsabilidade social, já que geram empregos direitos e indiretos. A sociedade, por depender delas, percebe esta importância, pois, vivemos num regime de livre iniciativa. A preservação da empresa deve ser o objetivo precípuo da sociedade, entretanto, a legislação atual sobre falências, preocupa-se apenas com o micro cosmo - a satisfação dos credores - sem importar-se com os interesses de toda a comunidade. A empresa deve ser salva, mesmo que sob nova direção.
O projeto de lei em tramitação no Congresso nacional desde 1993 prevê legislação mais branda e preocupada com a responsabilidade social das empresas, o objetivo deste artigo é apresentar a preocupação do legislador com a preservação da empresa no projeto de lei em apreciação, traçando um breve comparativo com a lei atual.
1. A LEI ATUAL DE FALÊNCIAS E CONCORDATAS
A Lei de Falências (Decreto Lei nº 7661/45) em vigor foi decretada por Getúlio Vargas em junho de 1945. Já nasceu velha.
"Ela foi feita para o quitandeiro, trata o comerciante como pessoa física", interpreta o advogado Ricardo Tepedino, que atua nessa área. "Não vislumbrou o fenômeno da grande empresa". (Ricardo Tepedino. Citado por Lourival Sant'Anna. www.estadao.com.br. Acesso em 08/06/03).
Apesar do exagero da afirmação anterior, podemos concordar que a lei de falências, esta desatualizada, já que promulgada na década de 50, portanto, antes do início da industrialização do país.
"No Brasil, a empresa é fechada e sucateada, enquanto empresários desonestos salvam suas riquezas pessoais, subornando síndicos da massa falida". (Lourival Sant'Anna. www.estadao.com.br. Acesso em 08/06/03).
Acreditamos que, alguns empresários têm se valido da legislação atual, para em alguns casos, provocar falências de forma fraudulenta. Entretanto, com o advento da Lei 10.406/02 (Código Civil), o empresário que praticar estes atos, poderá sofre a desconsideração da personalidade jurídica, conforme dispõe o seu art. 50, in verbis:
Art. 50 - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
A desconsideração da personalidade jurídica é um fenômeno que permite ao juiz afastar a personalidade jurídica da empresa, para alcançar a pessoa física do sócio, para corrigir um ato fraudulento prático pela sociedade.
"A doutrina criou a partir de decisões jurisprudenciais nos Estados Unidos da América, Inglaterra e Alemanha, principalmente, a teoria da desconsideração da personalidade júri, pela qual autoriza o Poder Judiciário a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela tiver sido utilizada como expediente para a realização de fraude" (COELHO, Fábio Ulhoa: 2002. p.126).
A falência, nos dizeres de Waldo Fazzio Junior, é:
"um estado jurídico instaurado por um provimento jurisdicional, para solucionar a situação oriunda da insolvência do empresário ou sociedade empresária, tendo em vista o tratamento eqüitativo dos credores".(FAZZIO JUNIOR, Waldo. Lei de Falências e Concordata Comentada.São Paulo. pg. 24)
A falência é um processo de execução coletiva, aplicado nos casos em que o patrimônio do empresário devedor ou da sociedade empresária é inferior ao valor de suas dívidas, seguindo-se a arrecadação de todos os seus bens para uma venda judicial forçada e distribuindo-se, ao final e proporcionalmente, o lucro apurado entre os credores classificados segundo regras específicas do direito falimentar.
O único objetivo da lei atual é a satisfação dos credores, não havendo nela nenhum tipo de preocupação social, ou seja, fecha-se a empresa, verifica-se o que restou do seu ativo, se paga (se houver ativos) os credores e fim. Ela contempla duas hipóteses de continuidade da empresa falida, mas quem determina isso é o interesse do credor, e são elas:
a)A realização do ativo (verificação dos créditos que possui a empresa) da sociedade, entre eles (credores), para a continuidade do negócio do falido (art. 123, § 1º, da Lei de Falências), a realização do ativo deverá ser autorizada por 2/3 dos credores, após homologação judicial;
b)Em face das peculiaridades da empresa do falido, pode ocorrer a sua continuidade desde que haja interesse dos credores (art. 74, da Lei de Falências).
A norma deveria prever outros mecanismos de preservação da empresa além dos relatados acima, e que não dependessem unicamente da vontade dos credores. Já que nenhuma delas esta livre de infortúnios, principalmente, com as desastrosa políticas econômicas adotadas por diversos governos, que como conseqüência, tem levado as empresas a malabarismos para que possam sobreviver e não fecharem as portas.
2. PROJETO DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS
O projeto de lei (Projeto de Lei nº 4376/93) que tramita no Congresso, para alterar a Lei de Falências, propõe modificações como a eliminação das expressões concordata e falência, que passam a chamar-se, respectivamente, de recuperação judicial e liquidação judicial. O projeto trata também do alongamento da dívida tributária para quitação, a implantação do comitê de empresa, a criação da figura do administrador judicial e o estabelecimento da prioridade da empresa sobre o empresário.
"Uma lei de 1938, nos EUA, já falava em reestruturação das empresas em dificuldades. Ainda que a ruína do dono seja inevitável, a empresa deve ser salva, sob nova direção."(Lourival Sant'Anna. www.estadao.com.br. Acesso em 08/06/03)
O relator da nova Lei de Falências, deputado gaúcho Osvaldo Biolchi (PMDB/RS), iniciou o debate com as bancadas sobre o projeto de lei nº 4376/93, que redefine o Direito Falimentar Brasileiro. O novo texto considera as 136 emendas apresentadas ao substitutivo do parlamentar, aprovado, ao final de 1996, por uma Comissão Especial que discutiu o tema.
"Pelo entendimento do parlamentar gaúcho,"a nova lei deve privilegiar a recuperação das empresas para garantir sua permanência no mercado e, com isso, evitar a redução de empregos e o desaquecimento econômico". A nova lei também poderá contribuir para a redução das taxas de juros, por facilitar a execução das garantias em caso de insolvência. Taxas menores favorecem a expansão do crédito, e, conseqüentemente, o aumento da produção, do emprego, da renda, do consumo e da poupança. "É uma espécie de círculo virtuoso" - resume o parlamentar."(www.espaçovital.com.br. Acesso em 08/08/03).
Outra preocupação do projeto é viabilizar que o processo falimentar - quando irreversível - ocorra de maneira rápida e eficiente, evitando a depreciação de ativos tangíveis e intangíveis. A eficiência do processo falimentar está associada à maximização do valor arrecadado com a venda dos ativos da massa falida, o que colabora para o pagamento das dívidas trabalhistas e fiscais, além do ressarcimento dos demais credores.
Foram revistos também os aspectos penais das situações falimentares, de modo a aumentar as penas, incluindo a de reclusão, que pode ultrapassar o período de 10 anos. O novo texto também substitui a concordata pelos institutos da recuperação extrajudicial ou judicial e redefine a falência.
"A principal conquista do novo conceito de recuperação de empresa seria a valorização da continuidade das atividades produtivas, pois só seria elegível à recuperação aquela empresa que se mostrasse viável. Assim, segundo Biolchi, a empresa que não reunisse condições para a recuperação estaria fadada à imediata liquidação, sem haver qualquer possibilidade de lesar os interesses dos trabalhadores e credores ou de se arrastar em um processo moroso, emperrando a máquina judiciária". (www.espaçovital.com.br. Acesso em 08/08/2003).
2.1 - TÓPICOS MAIS IMPORTANTES DAS MUDANÇAS
2.1.1 - Recuperação extrajudicial
Pelo novo texto da Lei de Falências, para que um processo de recuperação extrajudicial seja iniciado, o empresário em situação de insolvência deverá apresentar a seus credores - excluídos os trabalhadores e o fisco - uma proposta de recuperação, que, se aceita pela maioria dos credores em assembléia geral, será levada ao Judiciário para homologação.
Então, o juiz apreciará os eventuais pedidos de impugnação formulados por credores insatisfeitos com o acordo. Caso as impugnações não sejam acatadas, o acordo será homologado, cabendo sua gestão às partes envolvidas, sem o envolvimento direto da Justiça, que somente voltará a se manifestar na hipótese de o acordo não ser cumprido. Isso ocorrendo, as relações entre devedor e credores retornam aos termos anteriores às negociações, podendo ser requerida a instalação de um processo de recuperação judicial ou mesmo a falência.
2.1.2 - Recuperação judicial
Pelo projeto, a empresa em dificuldades, em vez de pedir concordata preventiva, poderá entrar em processo de recuperação judicial, regime que permitirá que ela continue em funcionamento, mantendo postos de trabalhos.
Diferentemente da extrajudicial, a recuperação judicial não tem início com uma tentativa direta de acordo entre devedor e credores. Nesse instituto, o devedor apresenta ao Judiciário um plano de recuperação, contendo um diagnóstico da situação da empresa e sua proposta para a repactuação das dívidas -- inclusive as trabalhistas e tributárias.
A proposta será submetida a uma Assembléia Geral de Credores que pode aprová-la, rejeitá-la - o que levará o juiz a decretar a falência da empresa - ou propor um plano alternativo. Nesse caso, a situação sofrerá uma inversão de sentido, cabendo ao devedor acolher ou não o novo plano. Caso não haja concordância, o juiz promoverá uma audiência de conciliação que, não chegando a bons termos, culminará na decretação da falência da empresa.
Outra mudança importante da legislação permitirá o ressurgimento de empresas em processo de falência ou concordata. A nova lei permitirá que, até seis meses após sua aprovação, empresas em processo de falência e concordata possam migrar para a nova legislação e tentar a recuperação judicial.
2.1.3- O plano reorganizatório
É composto por duas partes distintas: a primeira consiste na apresentação das medidas de reorganização econômica e financeira da gestão empresarial; a segunda corresponde à apuração do passivo e seu pagamento.
Há também a disposição legal de que a decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação determina o vencimento antecipado das dívidas e suspende o curso da prescrição de todas as ações e execuções dos credores contra o devedor. Essa regra já existe na lei atual.
2.1.4 - Mecanismos para recuperar a empresa
O novo texto da Lei de Falências estabelece um elenco de opções que poderão ser consideradas para a elaboração do plano de recuperação judicial. Dentre elas, constam a concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações; a cisão, incorporação, fusão e transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral ou cessão de suas cotas ou ações; a substituição total ou parcial dos administradores; o aumento de capital social; o arrendamento, de preferência às sociedades cooperativas formadas por empregados da própria empresa; a celebração de acordo coletivo de trabalho, inclusive para reduzir salários e aumentar ou reduzir a carga horária dos trabalhadores; a venda parcial dos bens; a constituição de sociedade de credores; e a administração compartilhada.
2.1.5- Comitê de recuperação
Outra novidade da recuperação judicial é a figura do Comitê de Recuperação. A instalação do comitê não é obrigatória e dependerá exclusivamente da decisão judicial que, por sua vez, levará em conta o grau de complexidade da recuperação em questão e o porte econômico-financeiro da empresa envolvida. O comitê será composto por um administrador judicial, um representante dos empregados, um representante da classe de credores com garantia real ou privilégios, um representante da classe de credores quirografários ou subordinados e um representante do devedor. Credores quirografários são aqueles que não tem privilégio nenhum; são os credores de duplicatas, notas promissórias, letras de câmbio, cheques e todos os outros títulos ou créditos a que a lei não atribui nenhuma preferência.
Aos membros do comitê, em conjunto com o administrador judicial, caberá fiscalizar a gestão do empresário em recuperação, além de diagnosticar a situação econômico-financeira da empresa, incluindo detalhes de natureza contábil e administrativa dos negócios.
2.1.6 - Dívidas trabalhistas
O tratamento das dívidas trabalhistas também será diferenciado. Elas não poderão comprometer mais do que 30% do ativo circulante da empresa, e em casos que ultrapasse este limite caberá ao juiz definir o critério de rateio dos créditos.
O texto a ser apresentado pelo deputado Biolchi define que, na recuperação judicial, a ordem de classificação dos créditos será definida no plano de recuperação judicial aprovado, assegurada a prioridade para os créditos derivados das relações de trabalho até o limite de 75 salários mínimos (R$ 18 mil), mais 75 salários mínimos (R$ 18 mil) para cobrir dívidas com o FGTS.
2. 1.7 - Empregados da empresa
O texto estabelece ainda que os próprios empregados da empresa sob falência poderão constituir uma sociedade cooperativa e propor uma diferente forma de realização do ativo, inclusive arrendando o patrimônio da empresa e viabilizando a continuação de suas atividades sob a gestão dessa cooperativa de trabalhadores.
2.1.8 - Sucessão tributária
O substitutivo não dispõe especificamente sobre a sucessão tributária, ou seja, a transferência dos débitos com o fisco para os adquirentes das empresas insolventes. Pela lei atual, essa responsabilidade é transferida para os novos proprietários, mas a tendência é que o Projeto de Lei Complementar a ser enviado pelo Poder Executivo sobre o assunto elimine essa obrigação, desde que a venda da massa falida seja realizada mediante leilão. O objetivo é facilitar o processo de venda e, com isso, viabilizar a manutenção das atividades da empresa.
2.1.9 - Conflitos com a Lei de Sociedades Anônimas
O projeto de Lei de Falências em tramitação no Legislativo tem pontos conflitantes com a Lei das Sociedades por Ações. Em muitos casos, a manutenção dos direitos dos acionistas pode prejudicar o processo de recuperação da empresa, apontado pelos especialistas como o principal avanço da nova legislação. Entre as ferramentas que podem ser usadas nesse processo estão fusões, cisões e incorporações.
A legislação que regula as empresas de capital aberto diz que, em caso de fusão ou cisão, os acionistas que discordarem da operação têm o direito de serem reembolsados por suas ações - o chamado direito de retirada.
Pago pela companhia-mãe, o reembolso poderia "gerar despesas indesejáveis para uma empresa descapitalizada", disse o advogado Antônio Aires, do escritório Demarest e Almeida. Ele destacou ainda que as sociedades resultantes de companhias abertas cindidas devem abrir seu capital em até 120 dias, sob pena de pagar o recesso a todos os acionistas."(FRANCIO, Elisabete. www.estadao.com.br. Acesso em 08/06/03)
3.CONSIDERAÇÕES GERAIS
O projeto da nova Lei de Falências tem mecanismos que possibilitam a recuperação de empresas em dificuldades, evitando seu fechamento, com a perda de postos de trabalho; permitem a recuperação mais rápida dos créditos concedidos, a transferência de ativos de maneira rápida e eficiente, e incentivam soluções de mercado, isto é, a compra das empresas falimentares.
A preservação das empresas se viabilizará pela criação de novos instrumentos na legislação sobre concordata.
Face ao exposto, acreditamos que se aprovado o projeto de lei trará benefícios as empresas, que estejam em dificuldades financeiras, pois, com a nova lei, a empresa falida poderá continuar funcionando - e preservar os empregos que oferece - até ser vendida por inteiro, condição em que, certamente, se obterá por ela um preço melhor, em benefício de seus credores. Dessa forma, a empresa poderá manter em dia as obrigações que tem condições de manter - e geram a produção da qual depende sua sobrevivência -, enquanto renegocia débitos com bancos e passivos de outra natureza.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
·Livro
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 13 ed. São Paulo. Saraiva. 2002. 500p.
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Lei de Falências e Concordatas Comentada. 3 ed. São Paulo. Atlas. 2003. 333p.
FÜRHER, Maximilianus Cláudio Américo. Resumo de Direito Comercial. 27 ed. São Paulo. Malheiros. 2001. 144p.
·Referência em meio eletrônico e em serviço on line
FRANCIO, Elisabete. Projeto de Lei de Falências tem pontos de conflito com Lei das Sociedades por Ações. Artigo publicado em 03/02/2003. Disponível em:. Acesso em 08/06/03.
SANT'ANNA, Lourival. Uma lei ordinária que vale por uma reforma. Apesar de pontos polêmicos, depois de 10 anos, projeto está pronto para ser votado. Artigo publicado em 23/04/2003. Disponível em: Acesso em 08/06/03.
A nova lei de falências. Editorial publicado em 28/01/2003. Disponível em: www.estadao.com.br. Acesso em 08/06/03.
O que vai mudar nas Falências e Concordatas. Disponível em: -Acesso em 08/06/2003.
·Documentos jurídicos
Lei
BRASIL. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. 5 ed. São Paulo. RT. 1725.
Decreto
BRASIL. Decreto Lei nº 7661/45 - Lei de Falências e Concordatas. Código Comercial e Legislação complementar. 8 ed. São Paulo. Saraiva. 1220p.
Projeto de Lei
BRASIL. Projeto de Lei nº 4376/93 - Nova Lei de Falências e Concordata. www.espacovital.com.br. Acesso em 08/06/2003
Notas
1 - Trainee de Octaviano Martins Advogados Associados, Acadêmico de Direito do 4º ano do Centro Universitário Monte Serrat - UNIMONTE.

Emílio César Puime Silva*emiliopuime@aol.com

TELEFONIA MÓVEL CELULAR. ICMS.

A Seção, no mérito, conheceu parcialmente do recurso principal da empresa de telefonia móvel celular ao entendimento de que os serviços de habilitação e locação de telefones móveis celulares e de assinatura (como sinônimo de contratação do serviço de comunicação) não sofrem a incidência do ICMS. O convênio ICMS n. 69/1998, ao determinar a incidência do mencionado tributo sobre a habilitação de telefone celular, empreendeu verdadeira analogia extensiva do âmbito material de incidência do tributo, em flagrante violação do art. 108, § 1º, do CTN. Esse tributo incide sobre a prestação dos serviços de comunicação (atividade fim), não sobre os atos que a ela conduzem (atividade meio). A simples disponibilização aos usuários dos meios materiais necessários à comunicação entre eles ainda não tipifica a prestação do serviço, mas simples etapa de sua implementação. Assim, quando alguém contrata um serviço e passa a ser dele um novo usuário, não sendo hipótese de incidência da regra matriz do ICMS-comunicação. In casu, à míngua de detalhamento, nas decisões prolatadas na instância de origem, sobre os serviços inseridos no amplo conceito de facilidades adicionais, não cabe a este Superior Tribunal o exame da questão, porquanto escapa à competência do STJ averiguar os serviços, que se encaixam no conceito pressuposto de comunicação, porque a isso equivaleria análise fática, vedada pela Súm. n. 7-STJ. Quanto ao recurso interposto contra o acórdão do agravo regimental quanto à impossibilidade de levantamento do depósito judicial antes do trânsito em julgado da decisão, também a Seção conheceu parcialmente do recurso e lhe deu provimento, por entender que, no caso, essa não transitou em julgado, o que tem o condão de afastar a possibilidade de levantamento das quantias depositadas. Destarte, merece reforma o aresto recorrido que autorizou o levantamento da quantia depositada, na ausência de qualquer intimação à parte adversa. REsp 945.037-AM, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 13/5/2009.

RCL. CONSTITUCIONALIDADE. COFINS.

Trata-se de reclamação contra provimento jurisdicional de juiz federal que julgou improcedente ação ordinária de repetição do indébito movida pelos reclamantes com o escopo de obter a compensação do valor cobrado pela Fazenda Nacional a título de Cofins, nos últimos cinco anos. Os reclamantes afirmam que, antes do ajuizamento da citada ação ordinária, impetraram mandado de segurança contra ato da Fazenda Nacional, com o objetivo de ver reconhecido o direito à isenção da Cofins, pretensão que foi acolhida por acórdão transitado em julgado do STJ. Alegam que, após o trânsito em julgado do aresto prolatado pelo STJ, ajuizaram ação ordinária com o escopo de ver reconhecido o direito das empresas à compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título. O juiz, por seu turno, julgou improcedente a demanda sob o fundamento de que o STF reconheceu a constitucionalidade da citada exação, fato que, segundo seu entendimento, legitima a aplicação do art. 741, parágrafo único, do CPC, autorizando-o a desconsiderar a coisa julgada. Para a Min. Relatora, o juízo utilizou dispositivo que não encontra aplicabilidade na fase processual em que se encontra a demanda ajuizada pelas reclamantes, já que o mencionado artigo somente incide em relação aos processos que se encontram em fase de execução contra a Fazenda Pública e não na fase de conhecimento, como ocorre in casu. No caso dos autos, o aresto prolatado pelo STJ transitou em julgado em 12/2/2007, antes dos julgamentos realizados pelo STF em sede de controle difuso (RE 377.457-PR e RE 381.964-MG, julgados em 17/9/2008), fato que corrobora a inaplicabilidade do retrocitado artigo do CPC. Verificou-se que o STF, em sede da ADC n. 1-DF, concluiu que, no conflito aparente entre lei complementar e lei ordinária, não há que se falar em hierarquia das leis, mas no fato de ser a matéria reservada à disciplina por uma ou por outra espécie legislativa. Restou consignado que tanto o art. 6°, II, da LC n. 70/1991, quanto o art. 56 da Lei n. 9.430/1996 veicularam matéria constitucionalmente reservada à lei ordinária, o que legitimou a revogação de um dispositivo pelo outro. Concluiu a Min. Relatora que assegurar o cumprimento de decisão do STJ que se mostra incompatível com o entendimento exposto pela Suprema Corte, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, implicaria contrassenso, indo de encontro aos princípios constitucionais da duração razoável do processo e da força normativa da Constituição. Rcl 3.327-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, julgada em 13/5/2009.

Mandado de Segurança Compensação

RECURSO REPETITIVO. MS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.
A Seção, ao apreciar o REsp como recurso repetitivo (Res. n. 8/2008-STJ e art. 543-C do CPC), reiterou o entendimento de que, no que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida. Tratando-se de impetração que se limita, com base na Súm. n. 213-STJ, a ver reconhecido o direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria compensação, a prova exigida é a da condição de credora tributária. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando à declaração de compensabilidade a impetração agrega pedido de juízo sobre os elementos da própria compensação (reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação de compensação, acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidentes, inexistência de prescrição do direito de compensar), ou pedido de outra medida executiva que tem como pressuposto a efetiva realização da compensação (expedição de certidão negativa, suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação). Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o impetrante pretende realizar. No caso, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela compensação, até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-constituição da prova dos recolhimentos indevidos. Precedentes citados: EREsp 116.183-SP, DJ 27/4/1998, e EREsp 903.367-SP, DJe 22/9/2008. REsp 1.111.164-BA, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 13/5/2009.

SÓCIO FILHO DA PUTA!!!

SOCIEDADE. EXCLUSÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL.
Nove sócios compunham a sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Eles, em assembléia, deliberaram, à unanimidade, extingui-la, em razão de várias dívidas e problemas financeiros, inclusive determinando a venda dos imóveis pertencentes à pessoa jurídica. Porém, antes de concretizada a extinção, um dos sócios, utilizando-se de procurações outorgadas por quatro deles para aquela determinada finalidade, promoveu uma alteração social para, sob o fundamento da perda da affectio societatis, excluí-los da sociedade, transferindo suas quotas sociais a outros (que antes não a integravam), mediante o pagamento do que achou devido, assim formando um novo quadro social. Diante disso, o Min. Fernando Gonçalves (relator originário) deu provimento ao especial ao fundamento de que, conforme a jurisprudência e a doutrina, aquela perda justifica a exclusão de sócios pela decisão da maioria, mesmo que inexista previsão contratual nesse sentido, aduzindo que, na hipótese, não se discutia apuração de haveres. Sucede que o Min. Aldir Passarinho Junior divergiu ao entender que é possível tal dissolução parcial de sociedade, mas não como foi efetivada no caso, em claro desvirtuamento do mandato concedido, inteiramente à margem do que era o consenso e o acordo entre os sócios, sem que houvesse oportunidade de defesa do direito dos minoritários. Destacou, tal qual o acórdão recorrido, haver a necessidade de respeitar-se o devido processo legal, além do fato de que a controvérsia guarda forte contexto fático contratual. Ao prosseguir-se o julgamento, após seguidos votos vistas, esse último entendimento foi acolhido pelos demais integrantes da Turma, que concluiu por não conhecer do recurso. Precedentes citados do STF: RE 76.710-AM, DJ 28/6/1974; do STJ: REsp 33.670-SP, DJ 27/9/1993; REsp 66.530-SP, DJ 2/2/1998, e REsp 813.430-SC, DJ 20/8/2007. REsp 683.126-DF, Rel. originário Min. Fernando Gonçalves, Rel. para acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 5/5/2009.

EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. COMBUSTÍVEIS.

A Turma negou provimento ao agravo por entender que se extingue o direito de pleitear a restituição de tributo sujeito a lançamento por homologação, não sendo essa expressa, somente após o transcurso do prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescido de mais cinco anos contados da data em que se deu a homologação tácita. Destacou o Min. Relator que a Corte Especial deste Superior Tribunal acolheu a arguição de inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, do CTN", constante do art. 4º, segunda parte, da LC n. 118/2005. Naquela assentada, firmou-se ainda o entendimento de que, com o advento da LC 118/2005, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 9/6/2005), o prazo para a ação de repetição de indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova. Precedentes citados: EREsp 435.835-SC, DJ 4/6/2007, e EREsp 644.736-PE, DJ 29/8/2005. AgRg no Ag 1.105.057-SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 7/5/2009.

COMPENSAÇÃO. CRÉDITO. PRECATÓRIO. ICMS.

A recorrente pretende o reconhecimento do direito à compensação de créditos decorrentes de precatório judicial adquirido de terceiro com débitos fiscais relativos ao ICMS, utilizando-se, para tanto, das vantagens concedidas pela Lei estadual n. 14.156/2003. Para o Min. Relator, entre os requisitos específicos da ação mandamental, acha-se a comprovação, mediante prova pré-constituída, do direito subjetivo líquido e certo do impetrante. No caso, não obstante a impetrante ter alegado ser cessionária de créditos em precatório com poder liberatório, tal situação não ficou devidamente evidenciada, uma vez que a escritura pública acostada, embora tenha fé pública para demonstrar a existência da cessão ali mencionada, não comprova a imediata disponibilidade dos valores nela referenciados nos termos previstos no art. 78, § 2º, do ADCT, sendo insuficiente, portanto, para viabilizar a ação de mandado de segurança. RMS 20.111-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 7/5/2009.

EXTINÇÃO. CRÉDITO. COMPENSAÇÃO. PRECATÓRIO. MATÉRIA CONTROVERSA.
Na hipótese, a impetrante pleiteia reconhecimento judicial da extinção de determinado crédito tributário por conta da compensação com precatório anteriormente apresentado à Secretaria da Receita estadual. O pedido refere-se a valor determinado, não se tratando de simples declaração da possibilidade de, em tese, extinguir crédito tributário por meio de compensação com precatório. A inicial não foi instruída com prova da existência do precatório, essencial para a viabilidade do mandamus. A contribuinte juntou apenas instrumento de cessão e se apresenta como cessionária de parte de crédito relativo ao precatório, sem demonstrar atraso em seu pagamento. Se o próprio TJ não reconhece a exigibilidade do precatório, é evidente que se trata de matéria controversa cuja solução demandaria dilação probatória incompatível com o rito do mandamus. Assim, não há como reconhecer a extinção de aproximadamente R$ 39,6 milhões em tributos, sem que o interessado apresente prova inequívoca desse fato (compensação). Ademais, caso a empresa seja mesmo titular do crédito relativo à parcela cedida do precatório e faça jus ao poder liberatório previsto no art. 78, § 2º, do ADCT, nada obsta que busque reconhecimento do direito pela via própria, administrativa ou judicial, desde que comprove adequadamente seu direito, pois a extinção do MS não faz coisa julgada (art. 267, IV, do CPC). AgRg no RMS 20.656-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 7/5/2009.