Da inconstitucionalidade da incidência do FAP - Fator Acidentário Previdenciário - Sobre as alíquotas da contribuição para o SAT - Seguro de Acidentes do Trabalho

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ACESSO EM 30/04/2010

Anna Emilia Cordelli Alves*

Elaborado em 02/2010

A contribuição para o Seguro de Acidentes do Trabalho - SAT -destina-se à cobertura dos benefícios previdenciários concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT). Está prevista no artigo 22, II da Lei 8.212/91. Suas alíquotas são variáveis - 1%, 2% e 3% - conforme o risco de ocorrência de acidente do trabalho na atividade econômica preponderante do contribuinte.

Com o advento da Lei 10.666/03, essas alíquotas foram flexibilizadas para mais ou para menos, em razão da adoção de um fator acidentário previdenciário - FAP -. Esse fator consiste num multiplicador variável num intervalo continuo de 0,5% a 2%, que aplicados sobre as alíquotas -1% 2% e 3%- acaba por reduzir a contribuição em até 50% ou aumentá-la em até 100%.

A matéria foi então, por delegação expressa da lei, regulamentada pelos Decretos 6042/07 e 6957/09. Assim o desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade será aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP que, por sua vez, deve ser calculado de acordo com os índices de freqüência, gravidade e custeio apurados e divulgados pelo Ministério da Previdência Social.

O primeiro desses índices - freqüência - indica a incidência da acidentalidade em cada empresa. Outro índice consiste na gravidade das ocorrências acidentárias em cada empresa e, o terceiro deles, o custo dos benefícios por afastamento, cobertos pela Previdência.

Ora, o objetivo da implementação do FAP é, sem dúvida, incentivar a melhoria das condições de trabalho e da saúde do trabalhador, estimulando as empresas a implementar políticas efetivas de saúde e segurança no trabalho, com a intenção de efetivamente buscar reduzir os acidentes de trabalho.

Ocorre que os instrumentos jurídicos adotados para tanto, são inconstitucionais.

Nesse sentido, algumas decisões vêm sendo proferidas a favor dos contribuintes, dentre as quais, merece destaque, o despacho concessivo de liminar proferido pelo Juízo da 25ª Vara da Justiça Federal de São Paulo, por sua coerência e profundidade, na análise do tema .

Trata-se de despacho em Mandado de Segurança Individual que determinou, em favor do impetrante, a suspensão, no ano de 2010, da aplicação do Fator Acidentário Previdenciário sobre a alíquota prevista para o cálculo da contribuição ao SAT/RAT.

Analisando a aplicação do FAT, assevera a referida decisão que cada setor de atividade econômica receberá uma classificação de risco equivalente a 1%, 2% ou 3% de contribuição sobre a folha salarial e que, dentro desses setores, as empresas serão monitoradas e receberão uma classificação anual, feita de forma individualizada, com base no indicador de sinistralidade, calculado de acordo com a gravidade, freqüência e os custos do acidente de trabalho.

Na prática, conclui aquele Juízo, a alíquota de contribuição sobre a folha de pagamento vai variar de 0,5% a 6%, o que significa que se até então, nos termos da lei, as empresas de um mesmo segmento pagavam uma mesma alíquota, agora, a alíquota será aplicada de acordo com o desempenho individual de cada empresa, mesmo dentro de idêntico segmento. Ferido, pois, o princípio da isonomia.

Outra questão importante, abordada pela decisão sob análise, consiste na distinção que deve ser feita entre a decisão do STF que, desde 2003, decidiu pela constitucionalidade do SAT- Seguro de Acidente do Trabalho - e a discussão que ora se trava a partir da edição da Lei 10.663/03 que criou o FAP.

De fato, na ocasião, o STF decidiu pela constitucionalidade das Leis 7.787/89 (art. 3º, II) e 8.212/91 (art. 22, II), por entender possível a delegação feita por aqueles diplomas legais a Regulamento, para a complementação dos conceitos de "atividade preponderante" e "grau de risco leve, médio e grave", sem qualquer lesão ao princípio da legalidade tributária. A respeito de tal decisão, afirma o despacho judicial concessivo de liminar, ora objeto de nossa análise: "no entanto, cabe lembrar que o reconhecimento da constitucionalidade do SAT pelo Supremo Tribunal Federal não pode ser confundido com a presente discussão, já que a lei do FAP, ao contrário da legislação relacionada àquela exigência, expressamente remete ao regulamento a possibilidade de manipular as alíquotas da contribuição a ponto de majorá-las, em detrimento da legalidade."

Assevera que a delegação de competência normativa ao Executivo, pela Lei 10.663/03 não se deu de forma intra legem, mas sim praeter legem, outorgando uma margem de discricionariedade muito grande ao executivo, contrária ao ordenamento jurídico constitucional. O FAP, afirma aquele Juízo, apesar de legalmente previsto é calculado de maneira unilateral pelo Ministério da Previdência Social na forma de coeficiente a ser multiplicado pelas alíquotas básicas do SAT, surgindo, desse cálculo aritmético a real e efetiva "alíquota" a ser aplicada sobre a base de cálculo do tributo.

Em suma, deflui da referida decisão, dentre outras conclusões: (a) que a nova sistemática acabou por criar uma alíquota móvel de 0,5% a 6% ao sabor de ação da administração, ferindo com isso a previsão contida no artigo 97, IV do CTN, que coloca a alíquota e base de cálculo do tributo sob reserva legal; (b) que também, eventual exceção ao princípio da legalidade em matéria tributária, deve ser veiculada no próprio texto constitucional, como no caso do artigo 153, parágrafo 1º, o qual não menciona a contribuição sob análise; (c) que o FAP compõe a matriz tributária, porque integra a alíquota da contribuição, estando, pois sob reserva do princípio da estrita legalidade; (d) que a vinculação da alíquota à fatores divulgados unilateralmente pela Administração, fere o princípio da segurança jurídica, pois caracteriza uma base de dados insegura e definida sem o devido processo legal;

Portanto, espera-se que os julgadores que venham a ser incumbidos da análise e deliberação quanto à constitucionalidade do fator acidentário previdenciário - FAT - atentem para o fato de que não cabe ao Poder Executivo a manipulação das alíquotas da contribuição SAT, visto tratar-se de matéria sob reserva de lei absoluta, exceto naqueles casos expressamente previstos na Constituição Federal, dentre os quais, não se encontram as contribuições.

STJ edita súmula sobre suspensão de execução em crédito tributário maior que R$ 500 mil

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) editou súmula em que pacifica o entendimento de que, no caso de débito tributário de pessoa jurídica em valor superior a R$ 500 mil, a suspensão da execução fiscal depende de homologação expressa, por um comitê gestor, da opção da empresa ao Programa de Recuperação Fiscal (Refis). Depende ainda da constituição de garantia por meio do arrolamento de bens. Assim, a nova súmula, de número 437, fica com a seguinte redação: “A suspensão da exigibilidade do crédito tributário superior a quinhentos mil reais para opção pelo Refis pressupõe a homologação expressa do comitê gestor e a constituição de garantia por meio do arrolamento de bens”.

A súmula tem como base vários precedentes de julgamentos realizados no STJ relacionados ao tema. Um dos principais destaques, no entanto, é o Recurso Especial (Resp) n. 1.133.710, que foi julgado, em novembro de 2009, conforme o rito dos recursos repetitivos. O recurso foi interposto pela Empresa Santa Marta Distribuidora de Drogas Ltda., de Goiás, contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Teve como objetivo suspender ação de execução, pelo fato de a empresa ter aderido ao Refis e ter ocorrido, por parte do comitê gestor, tanto a homologação tácita (reconhecimento oficial) como a expressa.

O argumento apresentado pelos advogados da Santa Marta, no recurso, foi de que, como a empresa aderiu ao Refis, na ação de execução originária (em que são discutidos débitos superiores a R$ 500 mil), os bens gravados pela penhora e transferidos a título de penhora complementar deveriam ser liberados. Isso, porque, a empresa teria procedido ao arrolamento dos bens, o que já poderia ser considerado garantia suficiente para evitar que esses bens fossem penhorados.

Tratamentos

Apesar disso, o relator do recurso no STJ, ministro Luiz Fux, negou provimento ao recurso, porque considerou que, no caso da Santa Marta, não foi comprovado o arrolamento de bens suficientes à garantia do crédito tributário. O ministro explicou, no seu voto, que a Lei n. 9.964/2000, que instituiu o Refis, estabelece dois tipos de tratamento às empresas que optam pelo parcelamento do débito: 1) optantes pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) ou com débito consolidado inferior a R$ 500 mil, e 2) empresas cujos débitos sejam superiores a R$ 500 mil.

No primeiro caso, a homologação tácita da opção ao Refis implica, automaticamente, a suspensão da exigência do crédito tributário, contanto que sejam oferecidas garantias ou arrolamento de bens. Já no tocante às empresas cujos débitos sejam superiores a R$ 500 mil, a homologação da adesão ao Refis deve ser realizada expressamente pelo comitê gestor, com a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário. A condição para isso é que tenha sido prestada garantia suficiente ou, de modo facultativo, a critério da pessoa jurídica, tenha havido arrolamento dos bens

OAB ajuíza ação contra normas paulistas que tratam de imposto sobre transmissão “causa mortis”

Chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4409, que contesta dispositivos da Lei paulista nº 10.705/2000 e do Decreto nº 46.655/2002, também do estado de São Paulo, que tratam do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos (ITCMD). A ação foi ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

A entidade alega que os parágrafos 1º e 3º do artigo 10 e o artigo 28 da Lei nº 10.705/2000, bem como o artigo 23, inciso I, letra “b” do referido decreto paulista, apresentam vício de inconstitucionalidade formal em relação à Constituição Federal, o que representa “manifesta violação” ao disposto nos artigos 22, inciso I, e 24, parágrafo 4º, da Carta Magna, invadindo a competência da União para legislar sobre o processo.

Segundo a OAB, dentre as diversas formas de transmissão dos bens do falecido aos herdeiros, algumas delas como o inventário solene e o arrolamento, “são necessariamente procedimentos judiciais”, que estariam inseridos, portanto, no Direito Processual Civil, sendo afetados ao Direito Civil, mais especificamente ao Direito das Sucessões. E, de acordo com a entidade, a Carta da República reservou privativamente à União a competência para legislar sobre normas processuais.

Sob esse prisma, a Ordem entende que a lei e o decreto impugnados invadiram tal competência da União, pois criaram entraves e permitiram a legitimidade da Procuradoria Geral do Estado para intervir no processo de transmissão de bens causa mortis, seja por meio de inventário solene, seja por arrolamento. Sustenta ainda que o legislador afastou do processo de arrolamento as cobranças relativas ao ITCMD e, nesse sentido, a cobrança do imposto deveria ser realizada apenas na via administrativa.

Além disso, conforme a autora, o arrolamento foi concebido pelo legislador para assegurar mais agilidade à transmissão dos bens, “em prestígio ao princípio da instrumentalidade do processo e da sua duração razoável, traduzindo-se, em última instância, em um procedimento verdadeiramente justo, na medida em que permite a adequação do meio (processo) ao fim do pretendido (transmissão de bens)”.

No entendimento da OAB, os textos vigentes das referidas normas do estado de São Paulo, todavia, “ocasionam, sem dúvidas, um inevitável retardamento do rito processual”, tornando ineficazes as mudanças instituídas pela Lei n° 7.019/1982, que alterou pontos do Código de Processo Civil com o intuito de simplificar, entre outros, o processo de homologação judicial da partilha de bens de pequeno valor.

Pedidos

Diante dos argumentos expostos, o Conselho Federal da OAB pede ao Supremo que acolha a ação para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 3º do artigo 10 e o artigo 28 da Lei nº 10.705/2000, além da letra “b” do inciso I do artigo 23 do Decreto nº 46.655/2001

Mantida reintegração de empresa de pequeno porte ao PAES

A perda da condição de microempresa ou de empresa de pequeno porte, em decorrência do excesso de receita bruta, somente ocorrerá se o fato se verificar durante dois anos consecutivos ou três alternados, em um período de cinco anos. A observação foi feita pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao negar provimento a recurso especial e manter sentença que reintegrou empresa gráfica de Curitiba (PR) ao programa de Parcelamento Especial (PAES) da Fazenda Nacional.

Segundo a entidade, a empresa Kamaro Artes Gráficas Ltda. foi excluída do programa por ter auferido, no ano de 2003, receita bruta no valor de R$ 1.451.177,48. De acordo com o programa, os débitos na Secretaria da Receita Federal ou na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, foram objeto de programa especial de parcelamento previsto na Lei n.10.684/2003.

Para a Fazenda, esse fato foi responsável pelo desenquadramento da condição de empresa de pequeno porte a partir de janeiro de 2004, por ter ultrapassado o limite de R$ 1,2 milhão, previsto no artigo 2º da Lei n. 9.841/99. “Logo, a partir de 2004, a impetrante estava sujeita ao recolhimento de parcelas no valor mínimo de R$ 2.000,00, acrescidas pela TJLP”, afirmou a Fazenda.

Após ser excluída do programa, a empresa impetrou mandado de segurança contra ato do delegado da Receita Federal em Curitiba (PR), pedindo o reconhecimento de seu direito líquido e certo de permanecer no PAES, continuando a efetuar o recolhimento das parcelas como empresa de pequeno porte.

No mandado de segurança, pediu que a Fazenda se abstivesse de tomar qualquer medida no sentido de excluí-la do programa ou de exigir os débitos, por qualquer forma ou meio (inclusive pelo encaminhamento à inscrição em dívida ativa), enquanto estivesse pagando suas prestações, nos termos da Lei n. 10.684/2003. Requereu, ainda, que, em decorrência da medida, a Fazenda deveria expedir as certidões negativas (ou positivas com efeito de negativas) sempre que os débitos impeditivos de sua liberação fossem única e exclusivamente aqueles envolvidos no parcelamento.

Em primeira instância, a segurança foi concedida. Após examinar a apelação da Fazenda, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve a sentença, considerando que a perda de condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, em decorrência do excesso de receita bruta, somente ocorrerá se o fato se verificar durante dois anos consecutivos ou três alternados, em um período de cinco anos.

Após ver rejeitados os embargos de declaração propostos, a Fazenda Nacional recorreu ao STJ, alegando violação ao artigo 535, do CPC, que teria suprido a omissão apontada nos embargos de declaração. No mérito, sustentou ofensa aos artigos 111, I, e 150, IV, do Código Tributário Nacional, e 7º da Lei n. 10.684/2003. “No momento em que ultrapassado o limite de receita bruta previsto para as empresas de pequeno porte, surge o dever, para a empresa, de passar a recolher as parcelas do PAES conforme os limites previstos no parágrafo 3º do artigo 1º da Lei n. 10.684/2003", insistiu a Fazenda.

A Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso especial. “Revela-se prematura a conduta administrativa de exclusão imediata do PAES, com base em suposto pagamento a menor efetuado por empresa de pequeno porte, fundado em seu desenquadramento, por ter sido ultrapassado o limite de receita bruta anual fixado no artigo 7º da Lei n. 9.841/99, quando inobservado o prazo estabelecido no parágrafo 2º do artigo 8º do aludido diploma legal (dois anos consecutivos ou três alternados)”, considerou o ministro Luiz Fux, relator do caso.

VERDADE NUA E CRUA

INFORMATIVO 430 STJ

LAVAGEM. DINHEIRO. EVASÃO. DIVISAS. CRIME TRIBUTÁRIO.

O habeas corpus buscava o trancamento da ação penal em relação ao crime de lavagem de dinheiro e evasão de divisas, visto que, quanto ao delito tributário que seria seu antecedente lógico, a ação penal foi trancada por falta de condição de punibilidade, pois o crédito tributário ainda não fora constituído. Sucede que há concreta autonomia entre os três delitos. Os fatos passaram-se de modo diverso do alegado: em vez de o delito tributário, antecedente aos outros, produzir a renda e necessitar da lavagem, claramente se lê da denúncia que os denunciados, representantes de concessionária de serviço público, de forma desconhecida, obtiveram grande volume de rendimentos que foram omitidos do Fisco para sonegar o pagamento de várias contribuições. Por isso o tribunal a quo limitou-se a declarar a falta de condição objetiva de punibilidade em relação ao crime tributário, exatamente porque não se sabia como surgiram os rendimentos e quais eram os tributos sonegados. Contudo, restaram incólumes a suspeita de evasão de divisas, bem como o vultoso rendimento que a denúncia afirma ser objeto de lavagem mediante a simulação de empréstimos bancários para justificar sua origem ilícita, daí a conclusão de haver a autonomia concreta mencionada. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou a ordem. Precedentes citados: HC 113.169-RS, DJe 27/4/2009, e RHC 20.040-PR, DJ 7/2/2008. HC 133.274-RJ, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 15/4/2010.

INFORMATIVO 430 STJ

REPETITIVO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. COMPENSAÇÃO.






A recorrida busca a restituição, por meio da compensação, dos valores indevidamente recolhidos a título de contribuição social criada pelo art. 3º, I, da Lei n. 7.789/1989 e mantida pela Lei n. 8.212/1991. Diante disso, a Seção, ao julgar o recurso sob o regime do art. 543-C do CPC, c/c a Res. n. 8/2008-STJ, reiterou o entendimento de que, na repetição de indébito de tributo direto, é desnecessária a comprovação de não ter havido repasse do encargo ao consumidor final, o que torna a recorrida parte legítima para pleitear restituição à Fazenda Pública. Na espécie, não há declaração de inconstitucionalidade do art. 89, § 1º, da Lei n. 8.212/1991 nem violação da súmula vinculante n. 10-STF, pois a restrição contida no referido artigo não constitui óbice à restituição do indébito em debate, uma vez que as contribuições previdenciárias têm natureza de tributo direto, ou seja, não admitem transferência de ordem jurídica do respectivo encargo e, na parte final do § 1º em referência, está expresso que a obrigatoriedade da comprovação do repasse a terceiros é exigida quando a contribuição, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo do bem ou serviço oferecido à sociedade. Ademais, o art. 89, § 1º, da Lei n. 8.212/1991, acrescentado pela Lei n. 9.032/1995, foi revogado pela Lei n. 11.941/2009. Assim, a Seção negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.072.261-SP, DJe 16/3/2009; REsp 700.273-SP, DJ 18/9/2006; REsp 126.167-RS, DJ 14/2/2005, e REsp 233.608-PR, DJ 8/3/2000. REsp 1.125.550-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 14/4/2010.