quinta-feira, 3 de janeiro de 2013
Menos que público, mais que privado: os direitos transindividuais na jurisprudência do STJ
ESPECIAL
Os interesses coletivos e difusos sempre estiveram presentes na vida em sociedade. Entretanto, conforme a realidade social foi se tornando mais complexa, principalmente por conta das mudanças surgidas após a Revolução Industrial – como o surgimento dos conflitos de massa –, os chamados “interesses ou direitos transindividuais” ficaram mais evidentes.
Segundo o professor Pedro Lenza, “em decorrência das novas relações que marcaram a sociedade do final do século XIX e durante todo o século XX, a tradicional dicotomia estanque, rigidamente bifurcada, representada pela divisão do direito em dois grandes ramos – público e privado – não mais consegue abarcar as novas relações advindas com as transformações vividas pela sociedade moderna” (Teoria Geral da Ação Civil Pública).
No Brasil, a proteção dos interesses transindividuais, relacionados ao meio ambiente, ao consumo e a outros bens e direitos, legitimou-se com a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/85) e, posteriormente, foi ampliada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
Ações
Tanto a ação civil pública, como a ação popular, são instrumentos para defesa de tais direitos. Entretanto, a primeira tem abrangência maior. Segundo o ministro João Otávio de Noronha, integrante da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o cabimento da ação civil pública não prejudica a propositura da ação popular, nos termos do caput do artigo 1º da Lei 7.347.
“Ambas convivem no sistema pátrio, diferindo-se, basicamente, quanto à legitimidade ativa, porquanto, quanto ao objeto, tutelam praticamente os mesmos interesses, sendo a popular apenas mais restrita que a civil pública”, mencionou o ministro no julgamento do Recurso Especial (REsp) 224.677.
Economia processual
De acordo com a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do STJ, “as ações coletivas surgiram com o intuito de racionalizar a atividade judiciária e promover a isonomia entre os jurisdicionados”.
O ministro Humberto Gomes de Barros (já falecido) compartilhava o mesmo entendimento. “As ações coletivas foram concebidas em homenagem ao princípio da economia processual. Com apenas uma decisão, o Poder Judiciário resolve controvérsia que demandaria uma infinidade de sentenças individuais. Isso faz o Judiciário mais ágil”, afirmou no julgamento do Mandado de Segurança 5.187.
Para o ministro, outra vantagem é que a substituição do indivíduo pela coletividade torna possível o acesso dos “marginais econômicos” à Justiça e, dessa forma, “o Poder Judiciário aproxima-se da democracia”.
Nem público nem privado
Os interesses transindividuais ou metaindividuais não são públicos, nem individuais ou privados, ou seja, fazem parte de uma terceira categoria. Pertencem a grupos de pessoas ligadas por vínculos fáticos ou jurídicos. Além disso, caracterizam-se pela transcendência sobre o indivíduo; têm natureza coletiva ampla e não se restringem a nenhum grupo, categoria ou classe.
De acordo com o Código de Defesa do Consumidor (CDC), abrangem os interesses difusos (de pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato), os coletivos (de pessoas determinadas – grupo, categoria ou classe – ligadas entre si, ou contra outras, por relações jurídicas) e os individuais homogêneos (de pessoas ligadas por um evento de origem comum).
Ao longo dos anos, o STJ resolveu várias demandas acerca das ações usadas na defesa dos interesses transindividuais, relacionadas a legitimidade, alcance, prazo prescricional, competência para julgamento, entre outros. Também firmou jurisprudência que orienta os operadores do direito sobre a interpretação mais justa para a defesa desses interesses. Confira alguns casos.
Legitimidade
“O Ministério Público ostenta legitimidade para a propositura de ação civil pública em defesa de direitos transindividuais”, afirmou o ministro Luiz Fux no julgamento do REsp 1.010.130.
Em 2003, o Ministério Público de Minas Gerais (MPMG) ajuizou ação civil pública contra uma concessionária de energia elétrica, para que a empresa fosse obrigada a emitir faturas com dois códigos de barra, correspondentes aos valores da conta de energia e da contribuição de iluminação pública.
Para o juízo de primeiro grau, a matéria era de ordem tributária e, por essa razão, não poderia ser discutida em ação civil pública. Na apelação, o MPMG sustentou que a pretensão tinha natureza consumerista e não tributária.
O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) deu provimento ao recurso, pois reconheceu o direito do contribuinte de optar pelo pagamento dos valores de forma unificada ou individual. No recurso especial, a companhia afirmou que o MPMG não teria legitimidade para a propositura da ação.
Esfera individual
Segundo o ministro Luiz Fux, relator do recurso especial, as ações relacionadas a interesses individuais homogêneos, como a do caso específico, participam da ideologia das ações difusas.
“A despersonalização desses interesses está na medida em que o Ministério Público não veicula pretensão pertencente a quem quer que seja individualmente, mas pretensão de natureza genérica, que, por via de prejudicialidade, resta por influir nas esferas individuais”, explicou Fux.
Para o ministro, o simples fato de o direito ser supraindividual, já o torna indisponível, o que é suficiente para legitimar o Ministério Público para o ajuizamento da ação.
No julgamento do REsp 1.264.116, a Segunda Turma do STJ reconheceu a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizamento de ação civil pública em defesa de interesses individuais homogêneos. De acordo com o ministro Herman Benjamin, relator do recurso especial, cabe ao órgão a proteção de qualquer interesse individual homogêneo, principalmente aqueles associados aos direitos fundamentais.
“Sua legitimidade ad causam [para a causa] não se guia, no essencial, pelas características ou perfil do objeto de tutela (critério objetivo), mas pela natureza ou status dos sujeitos protegidos, os necessitados (critério subjetivo)”, afirmou.
Edital
Na origem, a Defensoria Pública moveu ação civil pública contra regra de edital de processo seletivo da Universidade Federal de Ciências da Saúde de Porto Alegre (UFCSPA), que previa, como condição para a inscrição de interessados, a participação no Exame Nacional do Ensino Médio (Enem), além de exigir nota média mínima.
Em primeira instância, o juízo afirmou que, ao contrário do que ocorre nas ações individuais, nas quais a Defensoria pode atuar em todas as áreas, desde que a parte seja hipossuficiente, o órgão teria legitimidade para propor ação civil pública somente para proteção do consumidor, da criança e do adolescente.
“Nos termos do artigo 1º da LACP, a ação civil pública destina-se exclusivamente à proteção de interesses difusos e coletivos, mas não de individuais homogêneos”, disse a magistrada.
Direito à educação
Segundo o ministro Herman Benjamin, “o direito à educação, responsabilidade do estado e da família, é garantia de natureza universal e de resultado, orientada ao ‘pleno desenvolvimento da personalidade humana e do sentido de sua dignidade’, daí não poder sofrer limitação no plano do exercício, nem da implementação administrativa ou judicial”.
Para o relator, seria incompatível com a missão “tão nobre e indeclinável” do direito à educação interpretar as normas que o asseguram de maneira restritiva. Além disso, ele lembrou que é sólida a jurisprudência do STJ que admite a proteção dos interesses individuais homogêneos pelos legitimados para a propositura da ação civil pública.
Energia elétrica
De acordo com o artigo 82, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, além do MP, a União, os estados, os municípios e o Distrito Federal, as entidades e órgãos da administração pública direta e indireta e as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano têm legitimidade para a defesa dos interesses transindividuais dos consumidores.
No julgamento do REsp 1.002.813, a Terceira Turma do STJ entendeu que o dispositivo mencionado “deve sempre receber interpretação extensiva, sistemática e teleológica, de modo a conferir eficácia ao preceito constitucional que impõe ao estado o ônus de promover, na forma da lei, a defesa do consumidor”.
No caso julgado, a Comissão de Defesa do Consumidor da Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro ajuizou ação civil pública contra uma concessionária de energia elétrica, que pretendia substituir os antigos relógios, tradicionais medidores de energia, por medidores eletrônicos (chips).
Personalidade jurídica
O juízo de primeiro grau extinguiu o processo, considerando a ilegitimidade ativa da comissão para a propositura da ação civil pública. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também negou provimento à apelação.
Segundo a ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso especial no STJ, “no que concerne à defesa dos interesses transindividuais, o critério para a aferição da legitimidade do agente público não deve ser limitado à exigência de personalidade jurídica ou mesmo ao rigorismo formal que reclama destinação específica do órgão público para a defesa dos interesses tutelados pelo CDC”.
Alcance
Em dezembro de 2011, a Corte Especial do STJ discutiu acerca do alcance dos efeitos da sentença coletiva. No REsp 1.243.887, o ministro Luis Felipe Salomão afirmou que “os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo”.
A sentença proferida na ação civil pública ajuizada pela Associação Paranaense de Defesa do Consumidor (Apadeco) condenou o Banco Banestado ao pagamento de expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança de todos os poupadores do estado do Paraná que tinham contas em cadernetas de poupança na instituição financeira, entre junho de 1987 e janeiro de 1989.
Em razão da decisão, um dos clientes ajuizou execução individual na comarca de Londrina (PR) para receber a satisfação do que foi decidido na ação coletiva.
Limites territoriais
O Banestado interpôs recurso especial contra o cliente, no qual sustentou que os limites territoriais da sentença não poderiam ser todo o território do Paraná, mas somente o território de competência do órgão prolator da decisão, ou seja, a comarca de Curitiba.
Ao analisar o recurso, a Corte Especial entendeu que o alcance determinado pelo magistrado de primeiro grau não poderia ser alterado em execução individual, “sob pena de vulneração da coisa julgada”.
“A limitação contida no artigo 2º-A, caput, da Lei 9.494/97, de que a sentença proferida ‘abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator’, evidentemente não pode ser aplicada aos casos em que a ação coletiva foi ajuizada antes da entrada em vigor do mencionado dispositivo, sob pena de perda retroativa do direito de ação das associações”, afirmou Salomão.
Prazo prescricional
“A ação civil pública e a ação popular compõem um microssistema de tutela dos direitos difusos, por isso que, não havendo previsão de prazo prescricional para a propositura da ação civil pública, recomenda-se a aplicação, por analogia, do prazo quinquenal previsto no artigo 21 da Lei 4.717/1965.” Esse foi o entendimento da Quarta Turma no julgamento do REsp 1.070.896.
Na origem, o Instituto Brasileiro de Defesa do Cidadão (IBDCI) ajuizou ação civil pública contra o Banco do Brasil, visando o pagamento, aos poupadores com conta na instituição financeira, das diferenças decorrentes dos denominados “expurgos inflacionários” referentes aos Planos Bresser e Verão (planos econômicos que geraram grandes desajustes às cadernetas de poupança).
Em primeira instância, o juízo julgou os pedidos improcedentes, sob o fundamento de que a demanda estaria fundada apenas no CDC, “que não se aplica aos contratos celebrados anteriormente à sua vigência”.
Cinco anos
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento aos recursos, mas por fundamento diferente. Aplicou o prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento da ação civil pública.
No recurso especial interposto no STJ, o Ministério Público de Santa Catarina pretendia que fosse reconhecido o prazo de 20 anos, em razão da ausência de previsão específica quanto ao prazo prescricional na Lei 7.347.
Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, relator do recurso especial, “ainda que o artigo 7º do CDC preveja a abertura do microssistema para outras normas que dispõem sobre a defesa dos direitos dos consumidores, a regra existente fora do sistema, que tem caráter meramente geral e vai de encontro ao regido especificamente na legislação consumerista, não afasta o prazo prescricional estabelecido no artigo 27 do CDC [cinco anos]”.
Competência
Em dezembro de 2011, a primeira Seção do STJ analisou conflito de competência para o julgamento de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público de Alagoas (MPAL) contra o Partido Socialista Brasileiro (CC 113.433).
O MPAL pretendia que o partido político parasse de degradar o meio ambiente com pichações ou qualquer tipo de pintura nas edificações, muros ou monumentos urbanos.
O juízo comum entendeu pela sua incompetência para o julgamento da ação civil pública, pois, para ele, como a matéria tinha relação com propaganda política, cabia à atuação da Justiça Eleitoral. Entretanto, o juízo eleitoral suscitou o conflito e remeteu o processo ao Tribunal Regional Eleitoral, que o encaminhou ao STJ.
Natureza difusa
De acordo com o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do conflito de competência, a Justiça Eleitoral não tem competência para o julgamento da ação civil pública, uma vez que não estaria em discussão nenhuma matéria relacionada a direitos políticos, inelegibilidade, sufrágio, partidos políticos, normas eleitorais e processo eleitoral.
“A pretensão ministerial na ação civil pública, voltada à tutela do meio ambiente, direito transindividual de natureza difusa, consiste em obrigação de fazer e não fazer e, apesar de dirigida a partidos políticos, demanda uma observância de conduta que extravasa período eleitoral, apesar da maior incidência nessa época, bem como não constitui aspecto inerente ao processo eleitoral”, afirmou o relator.
sexta-feira, 21 de dezembro de 2012
Regulamento estadual não pode criar nova espécie de compensação do ICMS
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão inédita, entendeu que o Regulamento do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul não pode exigir que a compensação dos créditos do imposto, em operações com produtos agropecuários, ocorra com débitos fiscais decorrentes de operação de mercadoria da mesma espécie da que originou o respectivo não estorno, sob pena de violar a Lei Complementar 87/96. A decisão, unânime, acompanhou o voto do relator, ministro Mauro Campbell Marques.
O recurso julgado foi apresentado pela empresa Fasolo Artefatos de Couro Ltda. Ela adquiriu unidade filial da empresa Defer S/A, obtendo, em virtude dessa operação, a transferência de créditos acumulados de ICMS, que, posteriormente, foram utilizados para fins de compensação.
O fisco estadual autuou a empresa, com base no artigo 37, parágrafo 8º, do Decreto Estadual 37.699/97 (RICMS), pois os créditos acumulados pela Defer decorreram da venda de adubos e fertilizantes sob o regime de isenção e os débitos (compensados) referem-se a operações com artefatos de couro.
Créditos do não estorno
O ministro Mauro Campbell Marques explicou que o artigo 155, parágrafo 2º, inciso II, da Constituição Federal impõe que a isenção ou não incidência não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; e acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.
Segundo ele, a Constituição, em regra, impõe a anulação (estorno) dos créditos de ICMS, ressalvando a existência de "determinação em contrário da legislação" (artigo 155, parágrafo 2º). A Lei Complementar 87, no que se refere aos produtos agropecuários, autorizou, de forma plena, o creditamento do imposto cobrado nas operações anteriores às isentas com o imposto devido nas operações subsequentes. Em relação a outras mercadorias, a autorização depende da previsão em lei estadual (artigo 20, parágrafo 6º, II, da LC 87).
Ilegalidade do RICMS
O ministro relator entendeu que, embora o artigo 155, parágrafo 2º, da Constituição tenha utilizado a expressão "legislação", não se pode esquecer que o artigo 155, parágrafo 2º, XII, "c", da Constituição dispõe que cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação do ICMS.
A LC 87, em harmonia com a Constituição, assegura o direito à compensação levando em consideração o imposto devido em cada operação, na qual haja circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, sem impor que a operação antecedente refira-se a uma determinada mercadoria ou serviço.
O ministro Mauro Campbell Marques concluiu que, se o legislador complementar federal não impôs restrição ao aproveitamento dos créditos relativos aos produtos agropecuários, essa restrição não pode ser fixada por regulamento estadual. Ao dispor assim, o regulamento estadual inovou o ordenamento jurídico, deixando de observar, inclusive, o artigo 99 do Código Tributário Nacional, concluiu o relator.
Acrescentou, ainda, que verificar se um regulamento extrapola ou não o conteúdo da lei não implica usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Sobre esse ponto, o ministro Castro Meira ressaltou que “evidentemente essa matéria não é constitucional; é uma matéria infraconstitucional, genuinamente infraconstitucional”.
quarta-feira, 19 de dezembro de 2012
INFORMATIVO 510 STJ
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DA GAE AO VENCIMENTO BÁSICO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).
Os servidores do quadro do Ministério da Fazenda não
têm direito ao recebimento cumulativo da Gratificação de Atividade – GAE com o
vencimento básico estabelecido pela Lei n. 11.907/2009. A referida lei
determinou a incorporação da GAE ao vencimento básico dos servidores a partir de
1º/7/2008 e estabeleceu que a nova remuneração não poderia ser cumulada com os
valores já percebidos anteriormente pelos servidores a título de GAE, para
evitar pagamento em duplicidade dos valores referentes à gratificação já
incorporada ao novo vencimento (art. 311). Ademais, a supressão do pagamento da
GAE a partir de 29/8/2008 (art. 254, I, a da Lei n.
11.907/2009) não produziu nenhum efeito financeiro concreto sobre a remuneração
dos servidores, pois já em 1º/7/2008 a gratificação deixou de ser paga como
adicional e seus valores foram incorporados ao vencimento básico dos servidores.
Precedentes citados: REsp 1.306.871-RS, DJe 23/5/2012, e AgRg no REsp
1.301.046-PR, DJe 24/4/2012. REsp 1.343.065-PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
28/11/2012.
DIREITO TRIBUTÁRIO. COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA DE ISS. DEC.-LEI N. 406/1968. LC N. 116/2003. ARRENDAMENTO MERCANTIL. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).
O Município competente para a cobrança de ISS sobre
operações de arrendamento mercantil, na vigência do Dec.-Lei n. 406/1968, é o do
local onde sediado o estabelecimento prestador (art. 12), e, a partir da LC n.
116/2003, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado (art. 3º). A
LC n. 116/2003 adotou um sistema misto, considerando o imposto devido no local
do estabelecimento prestador, ou, na sua falta, no local do domicílio do
prestador e, para outras hipóteses definidas, o local da prestação do serviço,
do estabelecimento do tomador ou do intermediário (art. 3º). Vê-se, assim, que
nem mesmo a LC n. 116/2003, que sucedeu o Dec.-Lei n. 406/1968, prestigiou em
sua integralidade o entendimento externado pelo STJ, de modo que não se
considera como competente para a arrecadação do tributo, em todos os casos, o
Município em que efetivamente prestado o serviço. Ademais, ao definir
estabelecimento prestador emprestou-lhe alcance bastante amplo, quando
assinalou, em seu art. 4º, que “considera-se estabelecimento prestador o local
onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo
permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional,
sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência,
posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou
quaisquer outras que venham a ser utilizadas”. Dessa forma, somente
após a vigência da LC n. 116/2003 é que se poderá afirmar que, existindo unidade
econômica ou profissional do estabelecimento prestador do serviço no Município
onde a prestação do serviço é perfectibilizada, ou seja, onde ocorrido o fato
gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo. É certo que a opção
legislativa representa um potente duto de esvaziamento das finanças das
localidades periféricas do sistema bancário nacional, ou seja, através dessa
modalidade contratual se instala um mecanismo altamente perverso de
descapitalização dos Municípios de pequeno porte, onde se faz a captação da
proposta de contrato bancário, para depois drenar para os grandes centros
financeiros do País os recursos assim recolhidos, teria esse mecanismo um forte
impacto sobre o ideal federalista descentralizador. No entanto, a interpretação
do mandamento legal leva a conclusão de ter sido privilegiada a segurança
jurídica do sujeito passivo da obrigação tributária, para evitar dúvidas e
cobranças de impostos em duplicata, sendo certo que eventuais fraudes (como a
manutenção de sedes fictícias) devem ser combatidas por meio da fiscalização e
não do afastamento da norma legal, o que seria verdadeira quebra do princípio da
legalidade. REsp 1.060.210-SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, julgado em 28/11/2012.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. VALOR TOTAL DA OPERAÇÃO CONTRATADA. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).
A base de cálculo do ISS, no caso de arrendamento
mercantil financeiro, abrange o valor total da operação contratada, inclusive
para os casos de lançamento por homologação. Tanto o art. 9º da
Dec.-Lei n. 406/1968 como o art. 7º da atual LC n. 116/2003 estabelecem que a
base de cálculo do tributo é o preço do serviço, que, no caso de arrendamento
mercantil financeiro, só pode ser entendido como tudo aquilo que o arrendatário
paga ao arrendador em troca da disponibilização e fruição do bem objeto do
contrato. A complexidade do contrato de arrendamento mercantil, destacada pelo
STF no julgamento do RE 592. 905-SC, não permite pinçar partes dele para o fim
de definir o serviço prestado e, consequentemente, a sua base de cálculo, ainda
que sua nota característica seja o financiamento. A operação engloba diversas
fases e procedimentos, mas em essência, é una, única, e assim deve ser entendida
para o fim de se definir a base de cálculo do tributo. Como explicitado no
referido julgado do STF, sobressai o aspecto financeiro da operação. Assim
sendo, não há como excluir o valor do financiamento da base de cálculo do ISS. O
legislador ordinário não excepcionou, para fins de estabelecimento da base de
cálculo do ISS sobre o arrendamento mercantil financeiro, qualquer parcela, como
fez quando tratou da exclusão do valor dos materiais fornecidos pelo prestador
de serviços de empreitada, subempreitada ou construção civil. Precedentes
citados do STF: RE 592.905-SC, DJE 5/3/2010; do STJ: AgRg no REsp 853.281-SC,
DJE 16/9/2008; AgRg nos EDcl no REsp 982.956-RS, DJE de 6/8/2009; AgRg nos EDcl
no REsp 982.956-RS, DJe 6/8/2009; AgRg nos EDcl no Ag 855.164-SC, DJ 23/8/2007,
e AgRg no AgRg nos EDcl no REsp 979.670-SC, DJe 26/2/2009. REsp 1.060.210-SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado
em 28/11/2012.
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. ACP. LOCAL DO DANO.
A competência para processar e julgar ação civil
pública é absoluta e se dá em função do local onde ocorreu o dano. O
art. 2º da Lei n. 7.347/1985, que disciplina a Ação Civil Pública (ACP),
estabelece que as ações da referida norma serão propostas no foro do local onde
ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a
causa. A ratio legis da utilização do local do dano como critério
definidor da competência nas ações coletivas é proporcionar maior celeridade no
processamento, na instrução e, por conseguinte, no julgamento do feito, dado que
é muito mais fácil apurar o dano e suas provas no juízo em que os fatos
ocorreram. Precedentes citado: CC 97.351-SP, DJe 10/6/2009. AgRg nos
EDcl no CC 113.788-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
14/11/2012.
Aplica-se o BTN Fiscal na correção monetária das
demonstrações financeiras do período-base de 1990, para fins de apuração da base
de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição
Social sobre o Lucro – CSSL. Precedentes citados do STF: RE 201.465-MG,
DJ 17/10/2003; do STJ: AgRg no EREsp 636.275-RJ, DJe 8/9/2008, e EREsp
210.261-ES, DJe 23/6/2008. AgRg nos EAg 427.916-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
14/11/2012.
DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS SUPLEMENTARES AO DE COMUNICAÇÃO.
Não incide ICMS sobre a prestação de serviços
acessórios ao de comunicação. A incidência do ICMS, no que se refere à
prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da CF e da LC n.
87/1996, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma
onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a
transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de
qualquer natureza (art. 2º, III, da LC n. 87/1996). A prestação de serviços
conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios,
acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da
atividade fim — processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de
qualquer natureza —, esta sim, passível de incidência do ICMS. Exemplos de
serviços acessórios são a troca de titularidade de aparelho celular, conta
detalhada, troca de aparelho, troca de número, mudança de endereço de cobrança
de conta telefônica, troca de área de registro, troca de plano de serviço,
bloqueio de DDD e DDI, habilitação e religação. Desse modo, a despeito de alguns
deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem
a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço
público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem,
efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a
incidência do ICMS. Ressalte-se que, nesse sentido, é a orientação consolidada
na Súm. n. 350/STJ, que dispõe que “o ICMS não incide sobre o serviço de
habilitação de telefone celular". Precedentes citados: REsp 1.022.257-RS, DJe
17/3/2008, e RMS 11.368-MT, DJ 9/2/2005. REsp 1.176.753-RJ, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia
Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em
28/11/2012.
A base de cálculo do ISS, na prestação de serviços de
marketing, é o valor global cobrado pelos serviços, não sendo legítima
a dedução dos valores recebidos a título de reembolso por ausência de previsão
legal. Precedentes citados: REsp 1.293.162-RS, DJe 3/8/2012; AgRg no
AREsp 211.232-SC, DJe 17/9/2012; e AgRg no REsp 1.141.557-SP, DJe
24/8/2012. AREsp 227.724-SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em
20/11/2012.
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. TITULARIDADE DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Os honorários advocatícios de sucumbência não
constituem direito autônomo do procurador judicial quando vencedora a
Administração Pública direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, as
empresas públicas, ou as sociedades de economia mista, visto que integram o
patrimônio público da entidade. Precedentes citados: REsp 1.213.051-RS,
DJe 8/2/2011, e AgRg no AgRg no REsp 1.251.563-RS, DJe 14/10/2011. AgRg
no AREsp 233.603-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
20/11/2012.
A execução fiscal deve ser instruída com a Certidão de
Dívida Ativa – CDA, de acordo com o artigo 6º, § 1º, da LEF, sendo inexigível a
instrução com o Termo de Inscrição em Dívida Ativa do crédito
executado. Precedentes citados: REsp 1.138.202-ES (Repetitivo), DJe
1º/2/2010, e REsp 1.065.622-SC, DJe 23/4/2009. AgRg no AREsp 198.239-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em
13/11/2012.
DIREITO TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO ESPECIAL (LEI N. 10.684/2003). DÉBITOS POSTERIORES A 28/2/2003.
É possível a cumulação do parcelamento previsto na Lei
n. 10.684/2003 (PAES) com outra modalidade de parcelamento, desde que os débitos
tenham vencimento posterior a 28/2/2003. Segundo jurisprudência
pacificada do STJ, a vedação de concessão de outros parcelamentos prevista no
art. 1º, § 10, da Lei n. 10.684/2003 somente é aplicável aos débitos com
vencimento até o dia 28/2/2003, e não aos débitos posteriores à referida data.
Precedentes citados: AgRg no REsp 1.255.366-RS, DJe 10/8/2011, e AgRg no Ag
1.369.550-RJ, DJe 30/3/2011. AgRg no REsp 1.313.079-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado
em 13/11/2012.
DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO. ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
Não é possível a inclusão do crédito presumido de ICMS
na base de cálculo da contribuição do PIS e da Cofins. O
crédito-presumido do ICMS configura incentivo voltado à redução de custos, com a
finalidade de proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de
um determinado Estado-membro, não assumindo natureza de receita ou faturamento.
Assim, não se tratando de receita, não há que se falar em incidência do crédito
presumido do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Precedentes citados:
AgRg no REsp 1.229.134-SC, DJe 3/5/2011, e AgRg no REsp 1.165.316-SC, DJe
14/11/2011. AgRg no REsp 1.329.781-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
27/11/2012.
O prazo decadencial para a Administração Pública rever
o direito ao recebimento de Gratificação Especial de Localidade – GEL renova-se
continuamente. Dispunha o art. 17 da Lei n. 8.270/1991 que “será
concedida gratificação especial de localidade aos servidores da União, das
autarquias e das fundações públicas federais em exercício em zonas de fronteira
ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, conforme dispuser
regulamento a ser baixado pelo Poder Executivo no prazo de trinta dias”.
Conforme entendimento do STJ, referida gratificação somente é devida aos
servidores que exercem suas funções nas localidades taxativamente enumeradas no
Dec. n. 493/1992. Dessa forma, trata-se de vantagem propter laborem,
devida apenas enquanto subsistentes as circunstâncias elencadas na norma que a
instituiu. Assim, em se tratando de discussão a respeito do pagamento de
gratificação devida pelo exercício de determinada atividade, a relação jurídica
se mostra de trato sucessivo, razão pela qual o prazo decadencial para a
Administração rever o ato renova-se continuamente. Registre-se que, nem mesmo a
Lei n. 9.527/1997, ao extinguir a referida gratificação e transformá-la em
vantagem pessoal nominalmente identificada - VPNI, retirou-lhe a natureza
propter laborem. Precedente citado: RMS 21.894-RS, DJe 10/3/2008.
REsp 1.322.321-PR, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora
convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 13/11/2012.
DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS.
A decretação de indisponibilidade de bens em
decorrência da apuração de atos de improbidade administrativa deve observar o
teor do art. 7º, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992, limitando-se a
constrição aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que
adquiridos anteriormente ao suposto ato de improbidade, ou até mesmo ao início
da vigência da referida lei. Precedentes citados: REsp 1.078.640-ES,
DJe 23/3/2010, e REsp 1.040.254-CE, DJe 2/2/2010. AgRg no REsp 1.191.497-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
20/11/2012.
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. ACUMULAÇÃO DE DOIS PROVENTOS DE APOSENTADORIA PELO RPPS. RETORNO AO SERVIÇO PÚBLICO ANTERIOR À EC N. 20/1998.
Ressalvadas as hipóteses de acumulação de cargo público
expressamente previstas na CF, não é possível, após a EC n. 20/1998, cumular
mais de uma aposentadoria à conta do regime previdenciário do art. 40 da CF,
ainda que o ingresso no cargo em que se deu a segunda aposentadoria tenha
ocorrido antes da referida Emenda. O art. 11 da EC n. 20/1998 preservou
a situação dos servidores inativos que reingressaram no serviço público antes de
sua promulgação, de forma a permitir a percepção tanto dos proventos da
aposentadoria como dos vencimentos do novo cargo público. Entretanto, o servidor
nessa situação, a partir do momento em que se aposenta novamente, não pode
acumular as duas aposentadorias, por expressa vedação constitucional, não
havendo que se falar em violação a ato jurídico perfeito nem a direito
adquirido. Precedentes citados do STF: AgRg no MS 28.711-DF, DJ 21/9/2012, e RE
584.388-SC, DJ 27/9/2011; e do STJ: AgRg no RMS 15.686-PR, DJe 18/4/2012, e RMS
13.835-PR, DJe 12/5/2008. RMS 32.756-PE, Rel. Min. Castro Meira, julgado em
27/11/2012.
A citação encaminhada ao endereço do imóvel para
cobrança de crédito relativo ao IPTU é considerada válida e atende a finalidade
de interromper a prescrição do crédito tributário, na redação anterior à LC n.
118/2005. Precedentes citados: REsp 1.168.621-RS, DJe 26/4/2012, e AgRg
no Ag 1.140.052-RJ, DJe 2/3/2010. REsp 1.276.120-RJ, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora
convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 13/11/2012.
DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE VALORES RECEBIDOS EM EXECUÇÃO JUDICIAL.
É devida a retenção na fonte da contribuição do Plano
de Seguridade do Servidor Público – PSS, incidente sobre valores pagos em
cumprimento de decisão judicial, independentemente de condenação ou de prévia
autorização no título executivo. Isso porque o desconto na fonte,
realizada nos termos do art. 16-A da Lei n. 10.887/2004, constitui obrigação
ex lege. Precedentes citados: REsp 1.196.777-RS, DJe 4/11/2010, e REsp
1.196.778-RS, DJe 4/11/2010. EDcl no AgRg no REsp 1.266.616-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
20/11/2012.
DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RETIDA NA FONTE.
A determinação de retenção na fonte da contribuição
previdenciária, na forma e pelo modo estabelecido no art. 16-A da Lei n.
10.887/2004, nada mais representa do que uma providência de arrecadação do
tributo, não traduzindo juízo de certeza quanto à legitimidade ou não da exação
tributária ou do respectivo valor. Com isso, o contribuinte não fica
inibido de promover, contra a entidade credora, ação própria de repetição de
indébito ou outra que for adequada para, se for o caso, obter a devida tutela
jurisdicional a respeito. Precedente citado: EDcl no REsp 1.196.778-RS, DJe
7/6/2011. EDcl no AgRg no REsp 1.266.616-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em
20/11/2012.
terça-feira, 18 de dezembro de 2012
INFORMATIVO 691 - STF
REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 655.265-DF
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO. COMPROVAÇÃO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE JURÍDICA (PRÁTICA FORENSE) DE 3 (TRÊS) ANOS. MOMENTO DA EXIGÊNCIA DO PREENCHIMENTO DA CONDIÇÃO. EDITAL DO CONCURSO OMISSO QUANTO À DATA DA INSCRIÇÃO DEFINITIVA. CONCURSO SUSPENSO POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO. ATENDIMENTO SUPERVENIENTE DO REQUISITO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 662.976-RS
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BEM DO ATIVO FIXO. CREDITAMENTO. OPERAÇÃO DE SAÍDA. EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS DAS OPERAÇÕES ANTERIORES. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRITÉRIO MATERIAL OU FINANCEIRO. INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, X, A, CF/88. ARTIGO 33 DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
EMB. DECL. NO AI N. 488.345-SP
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA FUN-GIBILIDADE. RECEBIMENTO DOS DECLARATÓRIOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. BENS DESTINADOS AO USO, AO CONSUMO E AO ATIVO FIXO DO ESTABELECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CONSTI-TUCIONAL AO CRÉDITO DO IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF.
Na esteira da jurisprudência desta Corte, os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, almejando a concessão de efeitos infringentes, devem ser recebidos como agravo regimental, por força do princípio da fungibilidade.
O princípio da não cumulatividade do ICMS, inscrito no art. 155, § 2º, I, da Carta de 1988, não fundamenta, por si só, o direito ao creditamento nas aquisições de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo fixo do estabelecimento. A legislação pode consagrá-lo, em conformidade com os arts. 20 e 33 da LC 87/1996, mas a Lei Maior não impõe que o faça.
É inviável reapreciar a prova pericial e as categorias de bens adquiridos pela autora, segundo a classificação acolhida pelo perito, nos termos da Súmula STF 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
Embargos de declaração conhecidos e recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
HC N. 112.611-PE
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. PEDIDO PARA REDUÇÃO DA PENA-BASE. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DESSA CIRCUNSTÂNCIA.
1. Não há nulidade na decisão que majora a pena-base considerando fundamentação idônea para ter como negativa a circunstância judicial das consequências do crime. É inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas; a sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes.
2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena. Precedentes.
3. Ordem denegada.
TCU e decadência administrativa (Transcrições)
MS 30830 AgR/DF*
RELATOR: Min. Dias Toffoli
Agravo regimental em mandado de segurança. Concessão inicial de pensão julgada ilegal pelo Tribunal de Contas da União. Inaplicabilidade da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. Ausência de comprovação do exame de legalidade pelo TCU da concessão da aposentadoria do servidor falecido. Não ocorrência de violação do princípio da segurança jurídica. Agravo regimental não provido.
1. Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, iniciando-se o prazo quinquenal somente após a publicação do registro na imprensa oficial.
2. Ainda que pudesse subsistir a argumentação da impetrante de que o exame de legalidade realizado pela Corte de Contas recaiu sobre situação consolidada desde 1996, relativa à aposentadoria de seu falecido marido, não foram apresentados fatos e provas concretos de que o cálculo da aposentadoria concedida ao marido da recorrente tivesse sido considerado legal pelo TCU.
3. Submetida que está a administração pública ao princípio da legalidade, havendo previsão normativa, não há óbice a que o Tribunal de Contas da União - na qualidade de órgão auxiliar do controle externo exercido pelo Congresso Nacional e no exercício da competência que lhe foi conferida pelo art. 71, III, da Constituição Federal - aprecie a correspondência do ato de concessão inicial de pensão com o regime legal vigente na data em que veio a óbito o instituidor do benefício. Precedentes.
4. A presumida boa-fé estende-se apenas até o julgamento da legalidade pelo órgão responsável. Violação do princípio da segurança jurídica não configurada, tendo em vista que a pensão foi instituída em 2005 e, logo em 2008, foi considerada ilegal, tendo sido negado o seu registro.
5. Agravo regimental não provido.
Relatório: Cuida-se de agravo regimental em mandado de segurança interposto por **, em face do Presidente do Tribunal de Contas da União, contra decisão monocrática com que neguei seguimento à espécie, cujo inteiro teor está abaixo reproduzido:
“Vistos.
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ** contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da União, com o objetivo de desconstituir os efeitos do Acórdão nº 1839/2008 da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União, proferido nos autos do processo administrativo TC nº 009.993/2007-7, o qual indeferiu o registro do benefício de pensão de que é beneficiária.
Narra a impetrante que, no ano de 2008, o TCU julgou ilegal a pensão instituída em favor da impetrante, determinando a redução do valor até então pago, pelo fato de que ‘os proventos estavam calculados incorretamente, sendo efetuado o pagamento da Gratificação de Atividade Judiciária (GAJ) e do Adicional de Padrão Judiciário (APJ) com base no valor básico da FC e não com referência ao vencimento do último padrão do cargo de Analista Judiciário’.
Sustenta, em síntese, que a determinação de redução do cálculo do valor da pensão recebida pela impetrante viola o instituto da decadência administrativa, inscrito no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, uma vez que o pagamento do Adicional de Padrão Judiciário e da Gratificação de Atividade Judiciária nos proventos de aposentadoria teve início em 1996, e a manifestação da Administração quanto à matéria veio à lume somente em 2008.
Alega ofensa ao princípio da segurança jurídica, tendo a situação fático-jurídica do cálculo do benefício se consolidado com o decorrer do tempo, e aduz ser imprópria a devolução dos valores recebidos pela pensionista, de forma retroativa, diante de sua boa-fé.
O objetivo da impetrante é, portanto, restabelecer o pagamento do valor integral da pensão e impedir qualquer desconto em folha de pagamento à título de restituição ao Erário de quantias percebidas em decorrência da boa-fé.
Em decisão de 6 de dezembro de 2011, indeferi a liminar pleiteada.
Devidamente intimada, sobrevieram as informações da autoridade coatora, cuja ementa segue:
‘1. Não incidência da decadência administrativa de que trata o art. 54 da Lei n. 9.784/99 em face de sua inaplicabilidade aos processos por meio dos quais o TCU exerce a sua competência constitucional de controle externo, consoante asseverado, por unanimidade, pelo Plenário do STF no MS 24.859-DF.
2. Ainda que se aplicasse o art. 54 da Lei 9.784/99, o ato de pensão foi encaminhado ao TCU em 26/4/2005 e a decisão pela sua ilegalidade foi editada em 24/6/2008, dentro, portanto, do prazo de 5 anos fixado na referida lei.
3. Ilegalidade do ato de pensão. Nos termos da Lei, os coeficientes da APJ (1,10) e da GAJ (2,00) deveriam incidir sobre o último padrão do cargo de Analista Judiciário, conforme expressa disposição legal, e não sobre o valor base da FC.
4. Necessidade de restituição dos valores percebidos após a primeira decisão do TCU que afirmou a ilegalidade da vantagem. ‘À luz do princípio da legalidade, não subsistem os pagamentos precários e efêmeros ocorridos em virtude de aposentadoria que veio a ser glosada pelo Tribunal de Contas da União, incumbindo ao servidor devolver as importâncias recebidas. Verbete da Súmula do Tribunal de Contas da União a ser observado com reserva, no que revela a manutenção das parcelas percebidas com boa-fé”. Precedente do STF.’
A União requereu seu ingresso no feito.
A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da segurança.
É o relatório. Decido.
Preliminarmente, defiro o pedido de ingresso no feito formulado pela União.
Postula a impetrante, com o ajuizamento deste mandamus, a ‘anulação do Acórdão nº 1839/2008 da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União proferido nos autos do processo administrativo TC nº 009.993/2007-7, restabelecendo o pagamento do valor integral da pensão”, além de “determinar ao Impetrado que se abstenha cobrar qualquer desconto em folha de pagamento da Impetrante, a título de restituição ao Erário, em decorrência da boa-fé’.
O TCU, em 2008, negou o registro do benefício de pensão por morte recebido pela ora impetrante em virtude do falecimento de **, em 2005, por considerar ilegal o ‘pagamento da parcela ‘diferença de pessoal 10.475/2002’, indevidamente incluída nos proventos da Interessada, uma vez que ela resulta do cálculo das parcelas Adicional do Padrão Judiciário – APJ e Gratificação de Atividade Judiciária – GAJ realizado em desacordo com o art. 14 da Lei 9.421/1996’.
O entendimento esposado no juízo cautelar deve ser ratificado em sua inteireza. Conforme exposto na decisão liminar:
‘Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, inciando-se o prazo quinquenal somente após a publicação do registro na imprensa oficial. Cito precedente:
‘Mandado de Segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferida após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão parcial da segurança. I – Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União – que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V – Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU’ (MS nº 24.781/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Relator p/ acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 9/6/2011, grifei).’
Dessa forma, no julgamento do MS nº 24.781/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, o Plenário desta Suprema Corte, (i) reafirmando jurisprudência pacificada de que o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica ao TCU no julgamento da legalidade do ato inicial de concessão de aposentadoria e (ii) defendendo posicionamento anterior, que avançou no entendimento quanto à obrigatoriedade de se garantir ao administrado o contraditório e a ampla defesa nos procedimentos dessa natureza, esclareceu que prescinde da participação do administrado quando o julgamento ocorre no prazo de 5 (cinco) anos, iniciada a contagem a partir da data de entrada do processo de registro da aposentadoria no TCU.
Cito precedente anterior, no sentido de ser inaplicável à Corte de Contas da União o prazo decadencial de cinco anos (art. 54 da Lei nº 9.784/99) entre o ato administrativo concessivo da aposentadoria ou pensão e o seu registro pelo TCU:
‘ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDORA PÚBLICA. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM REVOGADA: RECUSA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999: ATO COMPLEXO. PRECEDENTES. EM 19.1.1995 A SERVIDORA NÃO CUMPRIA OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO REVOGADO ART. 193 DA LEI N. 8.112/1990. SEGURANÇA DENEGADA’ (MS nº 25.697/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 5/3/10).
No presente caso, por se tratar de registro inicial do benefício de pensão, não há se falar em ocorrência de decadência administrativa. E, ressalte-se, ainda, que foi garantido à impetrante o contraditório e a ampla defesa.
Dessa forma, entendo não haver violação do princípio da segurança jurídica e da boa-fé. A concessão de aposenta-doria/pensão é um ato complexo e depende de apreciação pelo Tribunal de Contas da União para que tenha eficácia. Essa apreciação ocorreu dentro de um prazo razoável e sob a égide do contraditório e da ampla defesa.
Quer fazer crer a impetrante que a decisão do TCU teve o intuito de rever base de cálculo da aposentadoria de seu falecido marido, que já estaria consolidada. Ocorre que, conforme apreciado na liminar ‘na peça vestibular, não foram apresentados fundamentos para afirmar a legalidade da base de cálculo da pensão na forma em que o instituidor do benefício vinha percebendo seus proventos’. E ainda:
‘Submetida que está a administração pública ao princípio da legalidade, havendo previsão normativa, não há óbice que o Tribunal de Contas da União - na qualidade de órgão auxiliar do controle externo exercido pelo Congresso Nacional e no exercício da competência que lhe foi conferida pelo art. 71, III, da Constituição Federal - aprecie a correspondência do ato de concessão inicial de pensão com o regime legal vigente na data em que veio a óbito o instituidor do benefício.
Ressalto, ademais, que não há prova nos autos de que a alteração nos fundamentos legais do ato de concessão inicial de aposentadoria de ** tenha sido submetida a apreciação do TCU e devidamente registrada.’
Nessa conformidade, entendo não haver ilegalidade no exame de concessão de pensão à impetrante realizado pelo Tribunal de Contas da União.
Ademais, conforme assentado no Acórdão do TCU 1839/2008, o cálculo do benefício teria sido realizado em desconformidade com a lei, o que, segundo a jurisprudência dessa Suprema Corte, autoriza a redução dos proventos, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. Cito precedentes:
‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. PROCURADORES AUTÁRQUICOS. PROVENTOS. IRREDUTIBILIDADE. ARTIGO 17 DO ADCT/88. 1. O Decreto estadual n. 26.233/86, editado anteriormente à Constituição de 1988, estabeleceu vinculação vedada de vencimentos ao promover a extensão aos Procuradores Autárquicos de vantagens remuneratórias previstas em lei complementar estadual que disciplinava carreira diversa — a dos Procurados do Estado de São Paulo. 2. Não há qualquer vício na supressão, por meio de decreto, de parcelas remuneratórias ilegalmente pagas a servidores. Consoante dispõe o Enunciado n. 473 da Súmula desta Corte, a Administração, no exercício de sua autotutela, pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais. 3. Reconhecida a inconstitucionalidade da norma, não há falar em direito à percepção de vantagem por ela disciplinada, nem em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, eis que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que são irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais, jamais os ilegais [Precedentes]. Como se isso não bastasse, a Constituição de 1988, no artigo 17 do ADCT, expressamente permitiu a supressão de verbas remuneratórias quando percebidas em desacordo com o texto constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento’ RE nº 411.327/SP-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 24/5/2005, grifei).
‘MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA DE MAGISTRADO. NÃO-PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA LEI N. 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA LEI N. 8.112/1990. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE SALÁRIOS NÃO CONFIGURADAS. 1. O direito à aposentação com a vantagem prevista no inciso II do art. 184 da Lei n. 1.711/1952 exige que o Interessado tenha, concomitantemente, prestado trinta e cinco anos de serviço (no caso do Magistrado-Impetrante, trinta anos) e sido ocupante do último cargo da respectiva carreira. O Impetrante preencheu apenas o segundo requisito em 13.7.1993, quando em vigor a Lei n. 8.112/1990. 2. A limitação temporal estabelecida no art. 250 da Lei n. 8.112/1990 para a concessão da vantagem pleiteada teve aplicação até 19.4.1992, data em que o Impetrante ainda não havia tomado posse no cargo de Juiz togado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. 3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do Impetrante não registrada: inocorrência da decadência administrativa. 4. A redução de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 5. Segurança denegada’ (MS nº 25.552/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 30/5/2008, grifei).
Por fim, não subsiste o argumento relativo à boa-fé para afastar o desconto de valores pretéritos recebidos no período em que vigorou o efeito suspensivo do recurso administrativo na Corte de Contas.
A presumida boa-fé estende-se apenas até o julgamento da legalidade pelo órgão responsável. Embora o entendimento da Corte de Contas tenha o condão de produzir efeitos somente a partir do ano de 2011, pois suspensos seus efeitos em razão da interposição de recursos administrativos, a decisão que negou registro à concessão de pensão à impetrante foi proferida em 2009.
No Acórdão nº 1839/2008 do TCU, consta expressamente a ressalva de que a interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo não eximiria a interessada de devolver os valores recebidos após sua notificação, no caso de o entendimento não ser reformado. Transcrevo:
‘9.5.3. dar ciência à interessada de que efeito suspensivo proveniente da eventual interposição de recursos perante o Tribunal de Contas da União não a exime da devolução dos valores percebidos indevidamente após a notificação, em caso de não provimento desses recursos’
Como bem asseverou a douta Procuradoria-Geral da República:
‘O Tribunal de Contas da União, reconhecendo a boa-fé da impetrante até o momento da notificação do primeiro pronunciamento a respeito da ilegalidade do ato de aposentação/pensionamento, dispensou a restituição dos valores percebidos (aplicação do Enunciado nº 249 do TCU), ressalvando, todavia, que o efeito suspensivo proveniente da interposição de eventuais recursos não eximiria a devolução das importâncias pagas indevidamente, na hipótese de desprovimento do recurso.
É certo que a concessão da aposentadoria/pensão pela Administração produz efeitos desde logo, todavia o pagamento dos proventos são provisórios, haja vista que o ato concessivo está condicionado ao registro pelo Tribunal de Contas. Assim, tendo o impetrante tomado ciência da decisão do TCU quanto à ilegalidade da aposentadoria/pensão, o benefício deixou de ser apenas precário, passando, também, a afigurar-se indevido.
Logo, o termo inicial a ser observado para a devolução dos valores recebidos pelo impetrante é a data da notificação da primeira decisão do Tribunal de Contas que considerar ilegal a aposentadoria’.
Forçoso reconhecer, assim, a ausência do direito líquido e certo a amparar a pretensão da impetrante.
Ante o exposto, na linha da jurisprudência da Corte, nego seguimento ao presente mandado de segurança, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF” (fls. 174/189).
A agravante alega que houve afronta ao instituto da decadência previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, uma vez que o acórdão questionado, relativo à aposentadoria de seu falecido marido, teria deixado de considerar
“o longo transcurso de tempo entre o momento em que se iniciou o pagamento do Adicional de Padrão Judiciário (APJ) e da Gratificação de Atividade Judiciária (GAJ) nos proventos do instituidor (1996) e a manifestação da Administração em sentido contrário (2008)”.
Defende que, na pior das hipóteses, a decadência deveria ser contada a partir da data de edição da Lei nº 9.784/99, ou seja, a Administração poderia rever a validade da aposentadoria concedida até fevereiro de 2004.
Argumenta que o ato lesivo impugnado viola os princípios da segurança jurídica e da boa-fé.
Em suas razões, sustenta:
“Assim, a determinação de ressarcimento ao erário, na medida em que confere efeitos pretéritos a ato administrativo, fere o princípio da segurança jurídica, que está situado entre as garantias fundamentais do Estado de Direito. Portanto, frente à passagem do tempo e a necessidade de garantir segurança às relações jurídicas, deve-se afastar qualquer efeito retroativo ao Ato, impedindo-se a restituição de valores percebidos de boa-fé pela Agravante.
(...)
Eis o ponto principal: não há como se afastar a configuração da boa-fé por parte da Agravante ao perceber os valores, tendo em vista, por um lado, o lapso temporal entre o início do pagamento e a determinação de restituição ao erário e, por outro, a concessão de efeito suspensivo ao seu recurso administrativo combinada a existência de dúvida quanto à interpretação do tema.”
Ao final, requer o conhecimento do seu recurso e o seu provimento, de modo que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal reforme a decisão e conceda integralmente a segurança.
É o relatório.
Voto: O objetivo do presente mandado de segurança é
“determinar ao Impetrado a anulação [do] Acórdão nº 1839/2008 da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União proferido nos autos do processo administrativo TC nº 009.993/2007-7, restabelecendo o pagamento do valor integral da pensão”.
Preliminarmente, no caso aqui apresentado, trata-se de registro inicial de concessão de pensão.
O primeiro fundamento sustentado pela agravante na peça recursal foi a incidência do art. 54 da Lei nº 9.784/99, pois teria ocorrido a decadência do direito da Administração de rever o ato concessivo da pensão. Para corroborar a tese, alega que a decisão recaiu sobre parcela da aposentadoria concedida ao seu falecido marido, situação consolidada desde 1996.
Consigno, desde já, que não tem razão a agravante. Cito parte da decisão agravada:
“O TCU, em 2008, negou o registro do benefício de pensão por morte recebido pela ora impetrante em virtude do falecimento de **, em 2005, por considerar ilegal o ‘pagamento da parcela ‘diferença de pessoal 10.475/2002’, indevidamente incluída nos proventos da Interessada, uma vez que ela resulta do cálculo das parcelas Adicional do Padrão Judiciário – APJ e Gratificação de Atividade Judiciária – GAJ realizado em desacordo com o art. 14 da Lei 9.421/1996’.
O entendimento esposado no juízo cautelar deve ser ratificado em sua inteireza. Conforme exposto na decisão liminar:
‘Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, inciando-se o prazo quinquenal somente após a publicação do registro na imprensa oficial. Cito precedente:
‘Mandado de Segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferida após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão parcial da segurança. I – Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União – que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V – Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU’ (MS nº 24.781/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Relator p/ acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 9/6/2011, grifei).”
Dessa forma, no julgamento do MS nº 24.781/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, o Plenário desta Suprema Corte, (i) reafirmando jurisprudência pacificada de que o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica ao TCU no julgamento da legalidade do ato inicial de concessão de aposentadoria e (ii) defendendo posicionamento anterior, que avançou no entendimento quanto à obrigatoriedade de se garantir ao administrado o contraditório e a ampla defesa nos procedimentos dessa natureza, esclareceu que prescinde da participação do administrado quando o julgamento ocorre no prazo de 5 (cinco) anos, iniciada a contagem a partir da data de entrada do processo de registro da aposentadoria no TCU.”
Está claro, na decisão, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal de que, ao Tribunal de Contas da União, quando da apreciação da legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, não se aplica o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99.
Contudo, durante o julgamento do MS nº 24.781/DF, de Relatoria da Ministra Ellen Gracie, para que o interessado não ficasse totalmente à mercê da vontade da Administração, entendeu-se por bem garantir a sua participação nos procedimentos que ultrapassassem o período de 5 (cinco) anos em tramitação na Corte de Contas.
Ressalte-se que, no caso concreto, o procedimento no âmbito do TCU não ultrapassou os cinco anos de tramitação, tendo sido assegurada a ampla defesa e o contraditório à recorrente.
Sobre a alegação de que a decisão atacou situação já consolidada da aposentadoria do falecido marido da agravante, reitero os fundamentos de minha decisão monocrática:
“Quer fazer crer a impetrante que a decisão do TCU teve o intuito de rever base de cálculo da aposentadoria de seu falecido marido, que já estaria consolidada. Ocorre que, conforme apreciado na liminar ‘na peça vestibular, não foram apresentados fundamentos para afirmar a legalidade da base de cálculo da pensão na forma em que o instituidor do benefício vinha percebendo seus proventos’. E ainda:
‘Submetida que está a administração pública ao princípio da legalidade, havendo previsão normativa, não há óbice que o Tribunal de Contas da União - na qualidade de órgão auxiliar do controle externo exercido pelo Congresso Nacional e no exercício da competência que lhe foi conferida pelo art. 71, III, da Constituição Federal - aprecie a correspondência do ato de concessão inicial de pensão com o regime legal vigente na data em que veio a óbito o instituidor do benefício.
Ressalto, ademais, que não há prova nos autos de que a alteração nos fundamentos legais do ato de concessão inicial de aposentadoria de ** tenha sido submetida a apreciação do TCU e devidamente registrada.’
Nessa conformidade, entendo não haver ilegalidade no exame de concessão de pensão à impetrante realizado pelo Tribunal de Contas da União.”
Ainda que pudesse subsistir a argumentação da impetrante de que o exame de legalidade realizado pela Corte de Contas recaiu sobre situação consolidada desde 1996, deixo expressamente registrado que não foram apresentados fatos e provas concretos de que o cálculo da aposentadoria concedida ao marido da recorrente tivesse sido considerado legal pelo TCU.
Reforce-se que o acórdão vergastado consignou que a aposentadoria concedida ao Sr. ** foi calculada em desacordo com o art. 14 da Lei nº 9.421/96, o que, como já exposto na decisão monocrática, autoriza a redução dos proventos, situação pacificada pela jurisprudência da Suprema Corte:
“Ademais, conforme assentado no Acórdão do TCU 1839/2008, o cálculo do benefício teria sido realizado em desconformidade com a lei, o que, segundo a jurisprudência dessa Suprema Corte, autoriza a redução dos proventos, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. Cito precedentes:
‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. PROCURADORES AUTÁRQUICOS. PROVENTOS. IRREDUTIBILIDADE. ARTIGO 17 DO ADCT/88. 1. O Decreto estadual n. 26.233/86, editado anteriormente à Constituição de 1988, estabeleceu vinculação vedada de vencimentos ao promover a extensão aos Procuradores Autárquicos de vantagens remuneratórias previstas em lei complementar estadual que disciplinava carreira diversa — a dos Procurados do Estado de São Paulo. 2. Não há qualquer vício na supressão, por meio de decreto, de parcelas remuneratórias ilegalmente pagas a servidores. Consoante dispõe o Enunciado n. 473 da Súmula desta Corte, a Administração, no exercício de sua autotutela, pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais. 3. Reconhecida a inconstitucionalidade da norma, não há falar em direito à percepção de vantagem por ela disciplinada, nem em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, eis que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que são irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais, jamais os ilegais [Precedentes]. Como se isso não bastasse, a Constituição de 1988, no artigo 17 do ADCT, expressamente permitiu a supressão de verbas remuneratórias quando percebidas em desacordo com o texto constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 411.327/SP-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 24/5/2005, grifei).
‘MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA DE MAGISTRADO. NÃO-PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA LEI N. 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA LEI N. 8.112/1990. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE SALÁRIOS NÃO CONFIGURADAS. 1. O direito à aposentação com a vantagem prevista no inciso II do art. 184 da Lei n. 1.711/1952 exige que o Interessado tenha, concomitantemente, prestado trinta e cinco anos de serviço (no caso do Magistrado-Impetrante, trinta anos) e sido ocupante do último cargo da respectiva carreira. O Impetrante preencheu apenas o segundo requisito em 13.7.1993, quando em vigor a Lei n. 8.112/1990. 2. A limitação temporal estabelecida no art. 250 da Lei n. 8.112/1990 para a concessão da vantagem pleiteada teve aplicação até 19.4.1992, data em que o Impetrante ainda não havia tomado posse no cargo de Juiz togado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. 3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do Impetrante não registrada: inocor¬rência da decadência administrativa. 4. A redução de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 5. Segurança denegada’ (MS nº 25.552/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 30/5/2008, grifei).”
Sobre a alegada boa-fé da impetrante, repito os fundamentos constantes da decisão monocrática:
“Por fim, não subsiste o argumento relativo à boa-fé para afastar o desconto de valores pretéritos recebidos no período em que vigorou o efeito suspensivo do recurso administrativo na Corte de Contas.
A presumida boa-fé estende-se apenas até o julgamento da legalidade pelo órgão responsável. Embora o entendimento da Corte de Contas tenha o condão de produzir efeitos somente a partir do ano de 2011, pois suspensos seus efeitos em razão da interposição de recursos administrativos, a decisão que negou registro à concessão de pensão à impetrante foi proferida em 2009.
No Acórdão nº 1839/2008 do TCU, consta expressamente a ressalva de que a interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo não eximiria a interessada de devolver os valores recebidos após sua notificação, no caso de o entendimento não ser reformado.”
Por fim, a violação do princípio da segurança jurídica não resta configurada. A pensão foi instituída em 2005 e, logo em 2008, foi considerada ilegal, tendo sido negado o seu registro. Não houve demora do TCU no exame da legalidade. É importante ressaltar, uma vez mais, que o ato de concessão inicial de pensão é precário, dependendo do registro da Corte de Contas.
Portanto, entendo não haver ilegalidade na atuação do TCU.
Mantenho, destarte, o entendimento firmado no julgamento monocrático.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO. COMPROVAÇÃO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE JURÍDICA (PRÁTICA FORENSE) DE 3 (TRÊS) ANOS. MOMENTO DA EXIGÊNCIA DO PREENCHIMENTO DA CONDIÇÃO. EDITAL DO CONCURSO OMISSO QUANTO À DATA DA INSCRIÇÃO DEFINITIVA. CONCURSO SUSPENSO POR ATO DA ADMINISTRAÇÃO. ATENDIMENTO SUPERVENIENTE DO REQUISITO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 662.976-RS
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BEM DO ATIVO FIXO. CREDITAMENTO. OPERAÇÃO DE SAÍDA. EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS DAS OPERAÇÕES ANTERIORES. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRITÉRIO MATERIAL OU FINANCEIRO. INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, X, A, CF/88. ARTIGO 33 DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
EMB. DECL. NO AI N. 488.345-SP
RELATORA: MIN. ROSA WEBER
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. PRINCÍPIO DA FUN-GIBILIDADE. RECEBIMENTO DOS DECLARATÓRIOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. NÃO CUMULATIVIDADE. BENS DESTINADOS AO USO, AO CONSUMO E AO ATIVO FIXO DO ESTABELECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO CONSTI-TUCIONAL AO CRÉDITO DO IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF.
Na esteira da jurisprudência desta Corte, os embargos de declaração opostos contra decisão monocrática, almejando a concessão de efeitos infringentes, devem ser recebidos como agravo regimental, por força do princípio da fungibilidade.
O princípio da não cumulatividade do ICMS, inscrito no art. 155, § 2º, I, da Carta de 1988, não fundamenta, por si só, o direito ao creditamento nas aquisições de bens destinados ao uso e consumo ou ao ativo fixo do estabelecimento. A legislação pode consagrá-lo, em conformidade com os arts. 20 e 33 da LC 87/1996, mas a Lei Maior não impõe que o faça.
É inviável reapreciar a prova pericial e as categorias de bens adquiridos pela autora, segundo a classificação acolhida pelo perito, nos termos da Súmula STF 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
Embargos de declaração conhecidos e recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.
HC N. 112.611-PE
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. PEDIDO PARA REDUÇÃO DA PENA-BASE. INDICAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME, EM CONCRETO, DA SUFICIÊNCIA DESSA CIRCUNSTÂNCIA.
1. Não há nulidade na decisão que majora a pena-base considerando fundamentação idônea para ter como negativa a circunstância judicial das consequências do crime. É inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas; a sentença deve ser lida em seu todo. Precedentes.
2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena. Precedentes.
3. Ordem denegada.
TCU e decadência administrativa (Transcrições)
MS 30830 AgR/DF*
RELATOR: Min. Dias Toffoli
Agravo regimental em mandado de segurança. Concessão inicial de pensão julgada ilegal pelo Tribunal de Contas da União. Inaplicabilidade da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. Ausência de comprovação do exame de legalidade pelo TCU da concessão da aposentadoria do servidor falecido. Não ocorrência de violação do princípio da segurança jurídica. Agravo regimental não provido.
1. Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, iniciando-se o prazo quinquenal somente após a publicação do registro na imprensa oficial.
2. Ainda que pudesse subsistir a argumentação da impetrante de que o exame de legalidade realizado pela Corte de Contas recaiu sobre situação consolidada desde 1996, relativa à aposentadoria de seu falecido marido, não foram apresentados fatos e provas concretos de que o cálculo da aposentadoria concedida ao marido da recorrente tivesse sido considerado legal pelo TCU.
3. Submetida que está a administração pública ao princípio da legalidade, havendo previsão normativa, não há óbice a que o Tribunal de Contas da União - na qualidade de órgão auxiliar do controle externo exercido pelo Congresso Nacional e no exercício da competência que lhe foi conferida pelo art. 71, III, da Constituição Federal - aprecie a correspondência do ato de concessão inicial de pensão com o regime legal vigente na data em que veio a óbito o instituidor do benefício. Precedentes.
4. A presumida boa-fé estende-se apenas até o julgamento da legalidade pelo órgão responsável. Violação do princípio da segurança jurídica não configurada, tendo em vista que a pensão foi instituída em 2005 e, logo em 2008, foi considerada ilegal, tendo sido negado o seu registro.
5. Agravo regimental não provido.
Relatório: Cuida-se de agravo regimental em mandado de segurança interposto por **, em face do Presidente do Tribunal de Contas da União, contra decisão monocrática com que neguei seguimento à espécie, cujo inteiro teor está abaixo reproduzido:
“Vistos.
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ** contra ato do Presidente do Tribunal de Contas da União, com o objetivo de desconstituir os efeitos do Acórdão nº 1839/2008 da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União, proferido nos autos do processo administrativo TC nº 009.993/2007-7, o qual indeferiu o registro do benefício de pensão de que é beneficiária.
Narra a impetrante que, no ano de 2008, o TCU julgou ilegal a pensão instituída em favor da impetrante, determinando a redução do valor até então pago, pelo fato de que ‘os proventos estavam calculados incorretamente, sendo efetuado o pagamento da Gratificação de Atividade Judiciária (GAJ) e do Adicional de Padrão Judiciário (APJ) com base no valor básico da FC e não com referência ao vencimento do último padrão do cargo de Analista Judiciário’.
Sustenta, em síntese, que a determinação de redução do cálculo do valor da pensão recebida pela impetrante viola o instituto da decadência administrativa, inscrito no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, uma vez que o pagamento do Adicional de Padrão Judiciário e da Gratificação de Atividade Judiciária nos proventos de aposentadoria teve início em 1996, e a manifestação da Administração quanto à matéria veio à lume somente em 2008.
Alega ofensa ao princípio da segurança jurídica, tendo a situação fático-jurídica do cálculo do benefício se consolidado com o decorrer do tempo, e aduz ser imprópria a devolução dos valores recebidos pela pensionista, de forma retroativa, diante de sua boa-fé.
O objetivo da impetrante é, portanto, restabelecer o pagamento do valor integral da pensão e impedir qualquer desconto em folha de pagamento à título de restituição ao Erário de quantias percebidas em decorrência da boa-fé.
Em decisão de 6 de dezembro de 2011, indeferi a liminar pleiteada.
Devidamente intimada, sobrevieram as informações da autoridade coatora, cuja ementa segue:
‘1. Não incidência da decadência administrativa de que trata o art. 54 da Lei n. 9.784/99 em face de sua inaplicabilidade aos processos por meio dos quais o TCU exerce a sua competência constitucional de controle externo, consoante asseverado, por unanimidade, pelo Plenário do STF no MS 24.859-DF.
2. Ainda que se aplicasse o art. 54 da Lei 9.784/99, o ato de pensão foi encaminhado ao TCU em 26/4/2005 e a decisão pela sua ilegalidade foi editada em 24/6/2008, dentro, portanto, do prazo de 5 anos fixado na referida lei.
3. Ilegalidade do ato de pensão. Nos termos da Lei, os coeficientes da APJ (1,10) e da GAJ (2,00) deveriam incidir sobre o último padrão do cargo de Analista Judiciário, conforme expressa disposição legal, e não sobre o valor base da FC.
4. Necessidade de restituição dos valores percebidos após a primeira decisão do TCU que afirmou a ilegalidade da vantagem. ‘À luz do princípio da legalidade, não subsistem os pagamentos precários e efêmeros ocorridos em virtude de aposentadoria que veio a ser glosada pelo Tribunal de Contas da União, incumbindo ao servidor devolver as importâncias recebidas. Verbete da Súmula do Tribunal de Contas da União a ser observado com reserva, no que revela a manutenção das parcelas percebidas com boa-fé”. Precedente do STF.’
A União requereu seu ingresso no feito.
A douta Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da segurança.
É o relatório. Decido.
Preliminarmente, defiro o pedido de ingresso no feito formulado pela União.
Postula a impetrante, com o ajuizamento deste mandamus, a ‘anulação do Acórdão nº 1839/2008 da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União proferido nos autos do processo administrativo TC nº 009.993/2007-7, restabelecendo o pagamento do valor integral da pensão”, além de “determinar ao Impetrado que se abstenha cobrar qualquer desconto em folha de pagamento da Impetrante, a título de restituição ao Erário, em decorrência da boa-fé’.
O TCU, em 2008, negou o registro do benefício de pensão por morte recebido pela ora impetrante em virtude do falecimento de **, em 2005, por considerar ilegal o ‘pagamento da parcela ‘diferença de pessoal 10.475/2002’, indevidamente incluída nos proventos da Interessada, uma vez que ela resulta do cálculo das parcelas Adicional do Padrão Judiciário – APJ e Gratificação de Atividade Judiciária – GAJ realizado em desacordo com o art. 14 da Lei 9.421/1996’.
O entendimento esposado no juízo cautelar deve ser ratificado em sua inteireza. Conforme exposto na decisão liminar:
‘Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, inciando-se o prazo quinquenal somente após a publicação do registro na imprensa oficial. Cito precedente:
‘Mandado de Segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferida após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão parcial da segurança. I – Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União – que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V – Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU’ (MS nº 24.781/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Relator p/ acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 9/6/2011, grifei).’
Dessa forma, no julgamento do MS nº 24.781/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, o Plenário desta Suprema Corte, (i) reafirmando jurisprudência pacificada de que o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica ao TCU no julgamento da legalidade do ato inicial de concessão de aposentadoria e (ii) defendendo posicionamento anterior, que avançou no entendimento quanto à obrigatoriedade de se garantir ao administrado o contraditório e a ampla defesa nos procedimentos dessa natureza, esclareceu que prescinde da participação do administrado quando o julgamento ocorre no prazo de 5 (cinco) anos, iniciada a contagem a partir da data de entrada do processo de registro da aposentadoria no TCU.
Cito precedente anterior, no sentido de ser inaplicável à Corte de Contas da União o prazo decadencial de cinco anos (art. 54 da Lei nº 9.784/99) entre o ato administrativo concessivo da aposentadoria ou pensão e o seu registro pelo TCU:
‘ADMINISTRATIVO. APOSENTADORIA DE SERVIDORA PÚBLICA. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM REVOGADA: RECUSA DE REGISTRO DE APOSENTADORIA PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. INAPLICABILIDADE DO ART. 54 DA LEI 9.784/1999: ATO COMPLEXO. PRECEDENTES. EM 19.1.1995 A SERVIDORA NÃO CUMPRIA OS REQUISITOS EXIGIDOS PELO REVOGADO ART. 193 DA LEI N. 8.112/1990. SEGURANÇA DENEGADA’ (MS nº 25.697/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 5/3/10).
No presente caso, por se tratar de registro inicial do benefício de pensão, não há se falar em ocorrência de decadência administrativa. E, ressalte-se, ainda, que foi garantido à impetrante o contraditório e a ampla defesa.
Dessa forma, entendo não haver violação do princípio da segurança jurídica e da boa-fé. A concessão de aposenta-doria/pensão é um ato complexo e depende de apreciação pelo Tribunal de Contas da União para que tenha eficácia. Essa apreciação ocorreu dentro de um prazo razoável e sob a égide do contraditório e da ampla defesa.
Quer fazer crer a impetrante que a decisão do TCU teve o intuito de rever base de cálculo da aposentadoria de seu falecido marido, que já estaria consolidada. Ocorre que, conforme apreciado na liminar ‘na peça vestibular, não foram apresentados fundamentos para afirmar a legalidade da base de cálculo da pensão na forma em que o instituidor do benefício vinha percebendo seus proventos’. E ainda:
‘Submetida que está a administração pública ao princípio da legalidade, havendo previsão normativa, não há óbice que o Tribunal de Contas da União - na qualidade de órgão auxiliar do controle externo exercido pelo Congresso Nacional e no exercício da competência que lhe foi conferida pelo art. 71, III, da Constituição Federal - aprecie a correspondência do ato de concessão inicial de pensão com o regime legal vigente na data em que veio a óbito o instituidor do benefício.
Ressalto, ademais, que não há prova nos autos de que a alteração nos fundamentos legais do ato de concessão inicial de aposentadoria de ** tenha sido submetida a apreciação do TCU e devidamente registrada.’
Nessa conformidade, entendo não haver ilegalidade no exame de concessão de pensão à impetrante realizado pelo Tribunal de Contas da União.
Ademais, conforme assentado no Acórdão do TCU 1839/2008, o cálculo do benefício teria sido realizado em desconformidade com a lei, o que, segundo a jurisprudência dessa Suprema Corte, autoriza a redução dos proventos, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. Cito precedentes:
‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. PROCURADORES AUTÁRQUICOS. PROVENTOS. IRREDUTIBILIDADE. ARTIGO 17 DO ADCT/88. 1. O Decreto estadual n. 26.233/86, editado anteriormente à Constituição de 1988, estabeleceu vinculação vedada de vencimentos ao promover a extensão aos Procuradores Autárquicos de vantagens remuneratórias previstas em lei complementar estadual que disciplinava carreira diversa — a dos Procurados do Estado de São Paulo. 2. Não há qualquer vício na supressão, por meio de decreto, de parcelas remuneratórias ilegalmente pagas a servidores. Consoante dispõe o Enunciado n. 473 da Súmula desta Corte, a Administração, no exercício de sua autotutela, pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais. 3. Reconhecida a inconstitucionalidade da norma, não há falar em direito à percepção de vantagem por ela disciplinada, nem em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, eis que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que são irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais, jamais os ilegais [Precedentes]. Como se isso não bastasse, a Constituição de 1988, no artigo 17 do ADCT, expressamente permitiu a supressão de verbas remuneratórias quando percebidas em desacordo com o texto constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento’ RE nº 411.327/SP-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 24/5/2005, grifei).
‘MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA DE MAGISTRADO. NÃO-PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA LEI N. 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA LEI N. 8.112/1990. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE SALÁRIOS NÃO CONFIGURADAS. 1. O direito à aposentação com a vantagem prevista no inciso II do art. 184 da Lei n. 1.711/1952 exige que o Interessado tenha, concomitantemente, prestado trinta e cinco anos de serviço (no caso do Magistrado-Impetrante, trinta anos) e sido ocupante do último cargo da respectiva carreira. O Impetrante preencheu apenas o segundo requisito em 13.7.1993, quando em vigor a Lei n. 8.112/1990. 2. A limitação temporal estabelecida no art. 250 da Lei n. 8.112/1990 para a concessão da vantagem pleiteada teve aplicação até 19.4.1992, data em que o Impetrante ainda não havia tomado posse no cargo de Juiz togado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. 3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do Impetrante não registrada: inocorrência da decadência administrativa. 4. A redução de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 5. Segurança denegada’ (MS nº 25.552/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 30/5/2008, grifei).
Por fim, não subsiste o argumento relativo à boa-fé para afastar o desconto de valores pretéritos recebidos no período em que vigorou o efeito suspensivo do recurso administrativo na Corte de Contas.
A presumida boa-fé estende-se apenas até o julgamento da legalidade pelo órgão responsável. Embora o entendimento da Corte de Contas tenha o condão de produzir efeitos somente a partir do ano de 2011, pois suspensos seus efeitos em razão da interposição de recursos administrativos, a decisão que negou registro à concessão de pensão à impetrante foi proferida em 2009.
No Acórdão nº 1839/2008 do TCU, consta expressamente a ressalva de que a interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo não eximiria a interessada de devolver os valores recebidos após sua notificação, no caso de o entendimento não ser reformado. Transcrevo:
‘9.5.3. dar ciência à interessada de que efeito suspensivo proveniente da eventual interposição de recursos perante o Tribunal de Contas da União não a exime da devolução dos valores percebidos indevidamente após a notificação, em caso de não provimento desses recursos’
Como bem asseverou a douta Procuradoria-Geral da República:
‘O Tribunal de Contas da União, reconhecendo a boa-fé da impetrante até o momento da notificação do primeiro pronunciamento a respeito da ilegalidade do ato de aposentação/pensionamento, dispensou a restituição dos valores percebidos (aplicação do Enunciado nº 249 do TCU), ressalvando, todavia, que o efeito suspensivo proveniente da interposição de eventuais recursos não eximiria a devolução das importâncias pagas indevidamente, na hipótese de desprovimento do recurso.
É certo que a concessão da aposentadoria/pensão pela Administração produz efeitos desde logo, todavia o pagamento dos proventos são provisórios, haja vista que o ato concessivo está condicionado ao registro pelo Tribunal de Contas. Assim, tendo o impetrante tomado ciência da decisão do TCU quanto à ilegalidade da aposentadoria/pensão, o benefício deixou de ser apenas precário, passando, também, a afigurar-se indevido.
Logo, o termo inicial a ser observado para a devolução dos valores recebidos pelo impetrante é a data da notificação da primeira decisão do Tribunal de Contas que considerar ilegal a aposentadoria’.
Forçoso reconhecer, assim, a ausência do direito líquido e certo a amparar a pretensão da impetrante.
Ante o exposto, na linha da jurisprudência da Corte, nego seguimento ao presente mandado de segurança, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF” (fls. 174/189).
A agravante alega que houve afronta ao instituto da decadência previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99, uma vez que o acórdão questionado, relativo à aposentadoria de seu falecido marido, teria deixado de considerar
“o longo transcurso de tempo entre o momento em que se iniciou o pagamento do Adicional de Padrão Judiciário (APJ) e da Gratificação de Atividade Judiciária (GAJ) nos proventos do instituidor (1996) e a manifestação da Administração em sentido contrário (2008)”.
Defende que, na pior das hipóteses, a decadência deveria ser contada a partir da data de edição da Lei nº 9.784/99, ou seja, a Administração poderia rever a validade da aposentadoria concedida até fevereiro de 2004.
Argumenta que o ato lesivo impugnado viola os princípios da segurança jurídica e da boa-fé.
Em suas razões, sustenta:
“Assim, a determinação de ressarcimento ao erário, na medida em que confere efeitos pretéritos a ato administrativo, fere o princípio da segurança jurídica, que está situado entre as garantias fundamentais do Estado de Direito. Portanto, frente à passagem do tempo e a necessidade de garantir segurança às relações jurídicas, deve-se afastar qualquer efeito retroativo ao Ato, impedindo-se a restituição de valores percebidos de boa-fé pela Agravante.
(...)
Eis o ponto principal: não há como se afastar a configuração da boa-fé por parte da Agravante ao perceber os valores, tendo em vista, por um lado, o lapso temporal entre o início do pagamento e a determinação de restituição ao erário e, por outro, a concessão de efeito suspensivo ao seu recurso administrativo combinada a existência de dúvida quanto à interpretação do tema.”
Ao final, requer o conhecimento do seu recurso e o seu provimento, de modo que a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal reforme a decisão e conceda integralmente a segurança.
É o relatório.
Voto: O objetivo do presente mandado de segurança é
“determinar ao Impetrado a anulação [do] Acórdão nº 1839/2008 da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União proferido nos autos do processo administrativo TC nº 009.993/2007-7, restabelecendo o pagamento do valor integral da pensão”.
Preliminarmente, no caso aqui apresentado, trata-se de registro inicial de concessão de pensão.
O primeiro fundamento sustentado pela agravante na peça recursal foi a incidência do art. 54 da Lei nº 9.784/99, pois teria ocorrido a decadência do direito da Administração de rever o ato concessivo da pensão. Para corroborar a tese, alega que a decisão recaiu sobre parcela da aposentadoria concedida ao seu falecido marido, situação consolidada desde 1996.
Consigno, desde já, que não tem razão a agravante. Cito parte da decisão agravada:
“O TCU, em 2008, negou o registro do benefício de pensão por morte recebido pela ora impetrante em virtude do falecimento de **, em 2005, por considerar ilegal o ‘pagamento da parcela ‘diferença de pessoal 10.475/2002’, indevidamente incluída nos proventos da Interessada, uma vez que ela resulta do cálculo das parcelas Adicional do Padrão Judiciário – APJ e Gratificação de Atividade Judiciária – GAJ realizado em desacordo com o art. 14 da Lei 9.421/1996’.
O entendimento esposado no juízo cautelar deve ser ratificado em sua inteireza. Conforme exposto na decisão liminar:
‘Esta Suprema Corte possui jurisprudência pacífica no sentido de que o Tribunal de Contas da União, no exercício da competência de controle externo da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadorias, reformas e pensões (art. 71, inciso III, CF/88), não se submete ao prazo decadencial da Lei nº 9.784/99, inciando-se o prazo quinquenal somente após a publicação do registro na imprensa oficial. Cito precedente:
‘Mandado de Segurança. 2. Acórdão da 2ª Câmara do Tribunal de Contas da União (TCU). Competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Controle externo de legalidade dos atos concessivos de aposentadorias, reformas e pensões. Inaplicabilidade ao caso da decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99. 4. Negativa de registro de aposentadoria julgada ilegal pelo TCU. Decisão proferida após mais de 5 (cinco) anos da chegada do processo administrativo ao TCU e após mais de 10 (dez) anos da concessão da aposentadoria pelo órgão de origem. Princípio da segurança jurídica (confiança legítima). Garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Exigência. 5. Concessão parcial da segurança. I – Nos termos dos precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, não se opera a decadência prevista no art. 54 da Lei 9.784/99 no período compreendido entre o ato administrativo concessivo de aposentadoria ou pensão e o posterior julgamento de sua legalidade e registro pelo Tribunal de Contas da União – que consubstancia o exercício da competência constitucional de controle externo (art. 71, III, CF). II – A recente jurisprudência consolidada do STF passou a se manifestar no sentido de exigir que o TCU assegure a ampla defesa e o contraditório nos casos em que o controle externo de legalidade exercido pela Corte de Contas, para registro de aposentadorias e pensões, ultrapassar o prazo de cinco anos, sob pena de ofensa ao princípio da confiança – face subjetiva do princípio da segurança jurídica. Precedentes. III – Nesses casos, conforme o entendimento fixado no presente julgado, o prazo de 5 (cinco) anos deve ser contado a partir da data de chegada ao TCU do processo administrativo de aposentadoria ou pensão encaminhado pelo órgão de origem para julgamento da legalidade do ato concessivo de aposentadoria ou pensão e posterior registro pela Corte de Contas. IV – Concessão parcial da segurança para anular o acórdão impugnado e determinar ao TCU que assegure ao impetrante o direito ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo de julgamento da legalidade e registro de sua aposentadoria, assim como para determinar a não devolução das quantias já recebidas. V – Vencidas (i) a tese que concedia integralmente a segurança (por reconhecer a decadência) e (ii) a tese que concedia parcialmente a segurança apenas para dispensar a devolução das importâncias pretéritas recebidas, na forma do que dispõe a Súmula 106 do TCU’ (MS nº 24.781/DF, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Relator p/ acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 9/6/2011, grifei).”
Dessa forma, no julgamento do MS nº 24.781/DF, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, o Plenário desta Suprema Corte, (i) reafirmando jurisprudência pacificada de que o prazo decadencial do art. 54 da Lei nº 9.784/99 não se aplica ao TCU no julgamento da legalidade do ato inicial de concessão de aposentadoria e (ii) defendendo posicionamento anterior, que avançou no entendimento quanto à obrigatoriedade de se garantir ao administrado o contraditório e a ampla defesa nos procedimentos dessa natureza, esclareceu que prescinde da participação do administrado quando o julgamento ocorre no prazo de 5 (cinco) anos, iniciada a contagem a partir da data de entrada do processo de registro da aposentadoria no TCU.”
Está claro, na decisão, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal de que, ao Tribunal de Contas da União, quando da apreciação da legalidade da concessão de aposentadoria ou pensão, não se aplica o prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei nº 9.784/99.
Contudo, durante o julgamento do MS nº 24.781/DF, de Relatoria da Ministra Ellen Gracie, para que o interessado não ficasse totalmente à mercê da vontade da Administração, entendeu-se por bem garantir a sua participação nos procedimentos que ultrapassassem o período de 5 (cinco) anos em tramitação na Corte de Contas.
Ressalte-se que, no caso concreto, o procedimento no âmbito do TCU não ultrapassou os cinco anos de tramitação, tendo sido assegurada a ampla defesa e o contraditório à recorrente.
Sobre a alegação de que a decisão atacou situação já consolidada da aposentadoria do falecido marido da agravante, reitero os fundamentos de minha decisão monocrática:
“Quer fazer crer a impetrante que a decisão do TCU teve o intuito de rever base de cálculo da aposentadoria de seu falecido marido, que já estaria consolidada. Ocorre que, conforme apreciado na liminar ‘na peça vestibular, não foram apresentados fundamentos para afirmar a legalidade da base de cálculo da pensão na forma em que o instituidor do benefício vinha percebendo seus proventos’. E ainda:
‘Submetida que está a administração pública ao princípio da legalidade, havendo previsão normativa, não há óbice que o Tribunal de Contas da União - na qualidade de órgão auxiliar do controle externo exercido pelo Congresso Nacional e no exercício da competência que lhe foi conferida pelo art. 71, III, da Constituição Federal - aprecie a correspondência do ato de concessão inicial de pensão com o regime legal vigente na data em que veio a óbito o instituidor do benefício.
Ressalto, ademais, que não há prova nos autos de que a alteração nos fundamentos legais do ato de concessão inicial de aposentadoria de ** tenha sido submetida a apreciação do TCU e devidamente registrada.’
Nessa conformidade, entendo não haver ilegalidade no exame de concessão de pensão à impetrante realizado pelo Tribunal de Contas da União.”
Ainda que pudesse subsistir a argumentação da impetrante de que o exame de legalidade realizado pela Corte de Contas recaiu sobre situação consolidada desde 1996, deixo expressamente registrado que não foram apresentados fatos e provas concretos de que o cálculo da aposentadoria concedida ao marido da recorrente tivesse sido considerado legal pelo TCU.
Reforce-se que o acórdão vergastado consignou que a aposentadoria concedida ao Sr. ** foi calculada em desacordo com o art. 14 da Lei nº 9.421/96, o que, como já exposto na decisão monocrática, autoriza a redução dos proventos, situação pacificada pela jurisprudência da Suprema Corte:
“Ademais, conforme assentado no Acórdão do TCU 1839/2008, o cálculo do benefício teria sido realizado em desconformidade com a lei, o que, segundo a jurisprudência dessa Suprema Corte, autoriza a redução dos proventos, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. Cito precedentes:
‘AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. PROCURADORES AUTÁRQUICOS. PROVENTOS. IRREDUTIBILIDADE. ARTIGO 17 DO ADCT/88. 1. O Decreto estadual n. 26.233/86, editado anteriormente à Constituição de 1988, estabeleceu vinculação vedada de vencimentos ao promover a extensão aos Procuradores Autárquicos de vantagens remuneratórias previstas em lei complementar estadual que disciplinava carreira diversa — a dos Procurados do Estado de São Paulo. 2. Não há qualquer vício na supressão, por meio de decreto, de parcelas remuneratórias ilegalmente pagas a servidores. Consoante dispõe o Enunciado n. 473 da Súmula desta Corte, a Administração, no exercício de sua autotutela, pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais. 3. Reconhecida a inconstitucionalidade da norma, não há falar em direito à percepção de vantagem por ela disciplinada, nem em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, eis que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que são irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais, jamais os ilegais [Precedentes]. Como se isso não bastasse, a Constituição de 1988, no artigo 17 do ADCT, expressamente permitiu a supressão de verbas remuneratórias quando percebidas em desacordo com o texto constitucional. Agravo regimental a que se nega provimento’ (RE nº 411.327/SP-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Primeira Turma, DJ de 24/5/2005, grifei).
‘MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA DE MAGISTRADO. NÃO-PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA LEI N. 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA LEI N. 8.112/1990. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE SALÁRIOS NÃO CONFIGURADAS. 1. O direito à aposentação com a vantagem prevista no inciso II do art. 184 da Lei n. 1.711/1952 exige que o Interessado tenha, concomitantemente, prestado trinta e cinco anos de serviço (no caso do Magistrado-Impetrante, trinta anos) e sido ocupante do último cargo da respectiva carreira. O Impetrante preencheu apenas o segundo requisito em 13.7.1993, quando em vigor a Lei n. 8.112/1990. 2. A limitação temporal estabelecida no art. 250 da Lei n. 8.112/1990 para a concessão da vantagem pleiteada teve aplicação até 19.4.1992, data em que o Impetrante ainda não havia tomado posse no cargo de Juiz togado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. 3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do Impetrante não registrada: inocor¬rência da decadência administrativa. 4. A redução de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes. 5. Segurança denegada’ (MS nº 25.552/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 30/5/2008, grifei).”
Sobre a alegada boa-fé da impetrante, repito os fundamentos constantes da decisão monocrática:
“Por fim, não subsiste o argumento relativo à boa-fé para afastar o desconto de valores pretéritos recebidos no período em que vigorou o efeito suspensivo do recurso administrativo na Corte de Contas.
A presumida boa-fé estende-se apenas até o julgamento da legalidade pelo órgão responsável. Embora o entendimento da Corte de Contas tenha o condão de produzir efeitos somente a partir do ano de 2011, pois suspensos seus efeitos em razão da interposição de recursos administrativos, a decisão que negou registro à concessão de pensão à impetrante foi proferida em 2009.
No Acórdão nº 1839/2008 do TCU, consta expressamente a ressalva de que a interposição de recurso administrativo com efeito suspensivo não eximiria a interessada de devolver os valores recebidos após sua notificação, no caso de o entendimento não ser reformado.”
Por fim, a violação do princípio da segurança jurídica não resta configurada. A pensão foi instituída em 2005 e, logo em 2008, foi considerada ilegal, tendo sido negado o seu registro. Não houve demora do TCU no exame da legalidade. É importante ressaltar, uma vez mais, que o ato de concessão inicial de pensão é precário, dependendo do registro da Corte de Contas.
Portanto, entendo não haver ilegalidade na atuação do TCU.
Mantenho, destarte, o entendimento firmado no julgamento monocrático.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
sexta-feira, 14 de dezembro de 2012
Prefeitura de BH busca suspender determinação da lei orgânica
A prefeitura de Belo Horizonte (MG), por meio da procuradoria do município, protocolou Ação Cautelar (AC 3272), com pedido de medida liminar, no Supremo Tribunal Federal (STF), pedindo a suspensão da eficácia do artigo 160 da Lei Orgânica do Município (LOMBH), que majorou para 30% o percentual mínimo para investimento em educação e ampliou a base de cálculo a ser considerada para essa destinação. Segundo a ação, a manutenção do dispositivo representaria graves prejuízos ao município, entre eles a provável rejeição de suas contas por descumprimento dos parâmetros ali fixados.
Inconstitucionalidade
O artigo 160 da LOMBH foi objeto de representação de inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ-MG) sob o argumento de violação às normas do artigo 212 da Constituição Federal, que estabelecem o percentual mínimo de 25% e base de cálculo específica para aplicação anual na área de educação. Entre outros aspectos, o prefeito alega que as regras fixadas na lei orgânica exigiriam a aplicação de até 123% a mais do que o limite fixado na Constituição e valor superior a 51% de sua receita de impostos.
O TJ-MG julgou improcedente a ação, e a prefeitura recorreu ao STF por meio do Recurso Extraordinário (RE) 477624. O relator do RE, ministro Dias Toffoli, negou seguimento ao apelo por considerá-lo intempestivo (fora do prazo), por não se aplicar a processo de controle abstrato de constitucionalidade a regra do artigo 188 do Código de Processo Civil, que prevê prazo em dobro para a Fazenda Pública recorrer. Contra essa decisão, o município interpôs agravo de instrumento, que se encontra sobrestado até o julgamento, pelo Plenário da Corte, de outro agravo sobre o mesmo tema.
A procuradoria do município pede a concessão de medida liminar para suspender a eficácia do artigo 160 da LOMBH com base na plausibilidade de decisão favorável ao prazo em dobro, que afastaria a intempestividade do RE. Caso o recurso extraordinário venha a ser examinado, sustenta que a jurisprudência do STF já reconheceu, em diversas ocasiões, a inconstitucionalidade de normas que alteraram critérios de apuração.
Quanto aos riscos da manutenção da eficácia do dispositivo questionado, a prefeitura alega que a possível rejeição das contas daí resultante acarretaria a suspensão de transferências voluntárias de recursos federais e comprometeriam as finanças municipais. Isso, por sua vez, criaria obstáculos à execução de projetos relacionados à mobilidade urbana, “entre outros que se inserem na imperativa agenda nacional para a Copa do Mundo de 2014” e que demandam constantes repasses de recursos federais.
A AC 3272 foi distribuída, por prevenção, ao ministro Dias Toffoli, relator do RE 477624.
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