O
Brasil adota o sistema de foro por prerrogativa de função, mais
conhecido como foro privilegiado, para os que exercem determinados
cargos públicos. Em outras palavras: ações penais contra determinadas
autoridades tramitam nos tribunais, e não nos juízos de primeira
instância.
Segundo Júlio Fabbrini Mirabete, “há pessoas que
exercem cargos e funções de especial relevância para o Estado e, em
atenção a eles, é necessário que sejam processados por órgãos
superiores, de instância mais elevada”
[1]. Em síntese: órgãos superiores da Justiça teriam maior independência para julgar altas autoridades.
Assim,
por exemplo, ao Supremo Tribunal Federal cabe julgar o presidente da
República, o vice-presidente, os membros do Congresso Nacional, seus
próprios ministros e o procurador-geral da República nos crimes comuns
e, nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os
ministros de Estado, os membros dos tribunais superiores, do Tribunal de
Contas da União e chefes de missão diplomática de caráter permanente
(CF, artigo 102, I, “b” e “c”). Aos tribunais de Justiça cabe o
julgamento dos prefeitos (CF, artigo 29, VIII), dos juízes de Direito e
promotores de Justiça, secretários de Estado e outras autoridades,
conforme previsão nas Constituições estaduais.
Ocorre que as
chamadas ações penais originárias estão muito longe de serem eficientes,
terminando, quase sempre, em prescrição. Exceção à regra foi o processo
criminal conhecido por mensalão, que tramitou no STF e acabou
resultando na condenação de vários políticos e empresários. Porém, aí o
grande mérito foi do ministro Joaquim Barbosa, que, com tenacidade,
levou a ação penal até o fim. Algo excepcional, sem dúvida.
No
entanto, como os cargos que dão direito ao foro por prerrogativa de
função sujeitam-se a serem providos e desprovidos, na dinâmica própria
da vida, sucede que muitas vezes a competência muda ao início ou durante
a ação penal, de acordo com o interesse do réu.
O deputado
federal Renato Azeredo (PSDB) renunciou ao mandato em 2014, fazendo com
que a ação penal que respondia no STF, sob a acusação de desvio de
dinheiro público durante as eleições para governador de Minas Gerais em
1998, fosse remetida para a Justiça Federal em Belo Horizonte. O
deputado estadual do Paraná Fernando Ribas Carli Filho (PSB), acusado de
ter matado dois jovens dirigindo embriagado, renunciou ao cargo em 2009
para não ser julgado no Tribunal de Justiça, sendo a ação penal
remetida à comarca de Curitiba.
Quando um réu de ação penal
originária renuncia ao seu cargo, nada pode ser feito. É um direito seu,
ao qual ninguém pode se opor, pois não há lei que obrigue alguém a
ficar no cargo. E a Constituição diz no artigo 5º, inciso II que ninguém
é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude
de lei.
Porém, pode suceder o oposto, ou seja, alguém acusado da
prática de um delito é convidado a ocupar um cargo que lhe dê foro
especial, isto é, dê-lhe a possibilidade de livrar-se da Justiça de
primeira instância e de responder em um tribunal. Isso pode ocorrer no
Poder Executivo e no Legislativo, onde há uma grande quantidade de
cargos em comissão. Por exemplo, um vereador está sendo investigado por
crime de pedofilia e consegue nomeação para o cargo de secretário de
Estado, subtraindo-se da ação do promotor da comarca e sujeitando-se a
uma ação no Tribunal de Justiça, onde o processo andará mais lentamente.
Em
caso como o do exemplo citado, é preciso verificar se a finalidade do
ato administrativo de nomeação foi deturpada, a fim de atingir objetivo
diverso do simulado. Odete Medauar é clara ao dizer que “o fim de
interesse público vincula a atuação do agente, impedindo a intenção
pessoal”
[2].
Se os motivos forem apenas aparentes, porque o fim desejado é outro,
ocorrerá desvio de finalidade. É o caso, por exemplo, da remoção de um
policial sob o argumento de que dele se necessita em outro município,
quando, na verdade, o objetivo é afastá-lo da investigação de
determinado caso.
Hely Lopes Meirelles, com a clareza que marcou suas obras, ensina que “o
desvio de finalidade ou
de poder
se verifica quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua
competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos
objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público”
[3].
Celso Antonio Bandeira de Mello enfatiza que, “a propósito do uso de um
ato para alcançar finalidade diversa da que lhe é própria, costuma se
falar em ‘desvio de poder’ ou ‘desvio de finalidade’”
[4].
A
consequência dessa deturpação do objetivo, que na realidade
administrativa brasileira não é rara, é a nulidade do ato. Lucas Rocha
Furtado, de forma objetiva, observa que, “independentemente de qualquer
outro vício, se o ato foi praticado contrariando a finalidade legal que
justificou a outorga de competência para a prática do ato, ele é nulo”
[5].
Para
arrematar, a Lei da Ação Popular, 4.717, de 1965, afirma que é nulo o
ato administrativo praticado com desvio de finalidade e no artigo 2º,
parágrafo único, alínea “e” explicita que:
e)
o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato
visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na
regra de competência.
Se assim é, conforme ensinamento uniforme da
melhor doutrina, resta apenas saber como, no caso concreto, se
concluirá pela existência ou não de dissimulação. Evidentemente, o ato
sempre será editado com base em premissas falsas, aparentemente
verdadeiras.
A resposta está na análise das circunstâncias. Por
exemplo, imagine-se que um médico renomado, portador de títulos
acadêmicos, seja convidado para assumir a Secretaria de Saúde do Estado e
que responda, no Juizado Especial Criminal, pelo crime de lesões
corporais leves, em virtude de um soco desferido em seu vizinho em meio a
uma acalorada discussão em assembleia de condomínio. Seria ridículo
imaginar que a indicação de seu nome visava subtrair do JEC a
competência para processá-lo, passando-a ao Tribunal de Justiça.
No
entanto, diversa será a situação se a indicação for feita a um dentista
envolvido em graves acusações de estupro de pacientes para ocupar o
cargo de ministro dos Transportes, no momento exato em que o Tribunal de
Justiça julgará apelação contra sentença que o condenou a 20 anos de
reclusão. Aí o objetivo será flagrantemente o de evitar o julgamento
pelo TJ e a manutenção da sentença condenatória e a sua execução
imediata, transferindo o caso para o Supremo Tribunal Federal. O ato
administrativo será nulo por evidente desvio de finalidade.
A
ocorrência desse tipo de desvio de conduta sujeitará a autoridade
administrativa, seja ela membro do Poder Legislativo, prefeito,
governador, presidente da República ou outra do segundo escalão do
Executivo, a ação popular e, ainda, ação ordinária de nulidade do ato,
junto com a União, que poderá ser proposta no foro federal do domicílio
do autor.
Na verdade, as práticas administrativas passam, no
Brasil, por um flagrante processo de mudança. Basta ver a
obrigatoriedade atual da transparência dos atos administrativos,
inimaginável há duas ou três décadas. Assim, os administradores, seja
qual for o nível ou o Poder de Estado a que pertençam, devem se
acautelar na condução de seus atos, pois, em boa hora, ficou para trás o
tempo do “manda quem pode, obedece quem tem juízo”.
[1] MIRABETE, Julio Fabbrine.
Processo Penal, 2ª ed., Atlas, p. 181.
[2] MEDAUAR, Odete.
Direito Administrativo Moderno, 17. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 157.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito Administrativo Brasileiro, 14. ed. São Paulo: RT, 1989, p. 92.
[4] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio,
Elementos de Direito Administrativo. São Paulo: RT, 1987, p. 47.
[5] FURTADO, Lucas Rocha.
Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 303.
