Prof. Pablo Martuscelli - Direito Tributário: NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS

quarta-feira, 27 de abril de 2011

NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS - 2010

01 Não Incidência do ICMS – Autoprodutor de Energia Elétrica

02 Não Incidência do ICMS – Prestação de Serviço Sujeita à Tributação Municipal – Movimentação de Bens e Mercadorias (1)

03 Não Incidência do ICMS – Audiolivro – Inaplicabilidade

04 Não Incidência do ICMS – Livro Eletrônico

05 Não Incidência do ICMS – ISSQN – Prestação de Serviços – Galvanização Realizada sob Encomenda – Consumidor Final

06 Não Incidência do ICMS – Prestação de Serviço Sujeita à Tributação Municipal – Movimentação de Bens e Mercadorias (2)

01 Não Incidência do ICMS – Autoprodutor de Energia Elétrica

Exposição:

Empresa informa possuir estabelecimento composto por um complexo de usinas responsável por gerar e transmitir energia elétrica, em linhas de transmissão próprias, exclusivamente para outro estabelecimento seu, onde é integralmente consumida no processo de beneficiamento de ouro em barras destinado ao mercado externo.

Afirma que para acompanhamento integral e contínuo das operações das usinas mantém um complexo de vilas com casas e outros prédios com o fim específico de moradia de seus funcionários e respectivas famílias.

Aduz que o suprimento de energia elétrica consumida nesse complexo é realizado por meio de rede de distribuição interna, com a energia gerada na própria usina hidrelétrica.

Ressalta que o estabelecimento é único, indivisível, contendo as instalações geradoras, os reservatórios, as subestações, as áreas de manutenção, as vias de acesso às usinas, a rede de iluminação nas ruas das vilas e as casas.

Salienta que não há nenhum tipo de cobrança por essa energia elétrica, o que o leva a entender que não há sequer a circulação da mercadoria energia elétrica, uma vez que permanecem no estabelecimento gerador.

Esclarece que, se for o caso de tributação da energia elétrica, a unidade consumidora é enquadrada como consumidor primário, tensão de fornecimento classe A4, Tarifa Binômia Convenciona A-4, atividade principal Consumo Próprio, subclasse próprio.

Com dúvidas sobre a incidência do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica consumida nesse complexo de vilas mantidas para moradia de funcionários, indaga:

1 – Ocorre o fato gerador do ICMS relativo à energia elétrica consumida nas vilas (iluminação noturna, acessos às usinas, oficinas) dentro do próprio estabelecimento gerador?

2 – Caso negativo, qual o procedimento tributário a ser adotado?

Solução:

1 – Não. A ocorrência do fato gerador é situação necessária para o nascimento da obrigação tributária.

No RICMS/02 encontram-se previstas as hipóteses de incidência do imposto que deixam caracterizada a circulação de mercadoria, assim entendido sua destinação ao consumo.

Considerando-se o disposto no inciso II, § 3º, art. 11 c/c art. 25, ambos da Lei Complementar nº 87/96, a localização do estabelecimento, na seara do ICMS, é referência para determinação do aspecto espacial da hipótese de incidência, além de se constituir no núcleo de apuração autônoma do imposto, em que débitos e créditos se confrontam.

Outra decorrência dessa regra de autonomia é a incidência do imposto mesmo nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme previsão contida no art. 6º, inciso VI, da Lei no 6763/75.

Todavia, no caso em tela, não ocorre saída física da mercadoria, haja vista que, de acordo com as informações trazidas aos autos, o local da geração de energia elétrica e as edificações onde há o consumo de parte dessa energia encontram-se em uma mesma planta e pertencem à mesma pessoa jurídica, formando um estabelecimento único.

À guisa de ilustrar o entendimento ora exposto, vale transcrever trecho do relatório proferido pelo Ministro Rafael Mayer na Representação nº 1.181 – PA, citado por Sacha Calmon Navarro Coêlho:

“Quer se entenda o conceito constitucional sob o prisma de uma circulação jurídica ou de uma circulação econômica da mercadoria na direção do consumo, a operação que as suscita somente assume relevo quando significa uma exteriorização relativamente ao âmbito do estabelecimento.

Os atos internos, os graus de processamento no interior do estabelecimento não podem ser elementos de circulação econômica e jurídica, pois são simples atos físicos ou materiais do processo produtivo e não dão causa à incidência do tributo.

Em complementando esse conceito constitucional, a Lei Complementar (Decreto-Lei nº 406) põe como aspecto dominante no fato gerador do ICM a saída da mercadoria para incorporar-se na dinâmica da economia da circulação e do consumo. Sem que ocorra a saída da mercadoria do estabelecimento, ainda que seja ficta, nos estritos moldes do art. 1º, inciso III, do Decreto-Lei nº 406, ou da entrada no estabelecimento de mercadoria importada, não se terão aspecto material e temporal do fato gerador do ICM”. (Coêlho, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. Forense: Rio de Janeiro, 2008. p.535)

Desse modo, o consumo de energia elétrica nas dependências e edificações pertencentes ao mesmo estabelecimento gerador não caracteriza nem mesmo uma circulação jurídica, estando fora do campo de incidência do ICMS, por não configurar fato gerador do imposto.

2 – Conforme resposta dada ao item 1, o consumo de energia elétrica nas vilas (iluminação noturna, acessos às usinas, oficinas), dentro do próprio estabelecimento gerador, está fora do campo de incidência do ICMS.

Assim, observada a regra estabelecida no inciso I, § 3º, art. 20 da Lei Complementar nº 87/96, reproduzida na alínea “b”, inciso IV, art. 70 do RICMS/02, o aproveitamento do imposto, a título de crédito, referente à entrada de mercadoria ou bem utilizados no processo de geração de energia elétrica será proporcional tão somente à saída tributada, ou seja, ao montante de energia transmitida ao outro estabelecimento da empresa para ser utilizada no beneficiamento do ouro.

Legislação:

- Lei Complementar nº 87/96, art. 11, § 3º, inciso II, art. 20, § 3º, inciso I e art. 25;

- Lei nº 6763/1975, art. 6º, inciso VI;

- RICMS/02, art. 70, inciso IV, alínea “b”.

Consulta(s) de Contribuinte(s): 028/2010

Data de Atualização: 11/02/2010

02 Não Incidência do ICMS – Prestação de Serviço Sujeita à Tributação Municipal – Movimentação de Bens e Mercadorias (1)

Exposição:

Empresa informa prestar serviços de perfuração e exercer atividades complementares à perfuração. Tais atividades precedem a exploração, por seus clientes, dos recursos minerais acessíveis por meio da perfuração.

Relata vir negociando propostas com potenciais clientes para desenvolver suas atividades de perfuração, bem como os demais serviços complementares, em Minas Gerais, em locais isolados, geralmente propriedades rurais privadas, que não são de titularidade da contratante dos serviços nem da contratada.

Afirma que as atividades a serem desenvolvidas compreendem tanto a prestação de serviços discriminados no subitem 7.21 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, bem como o fornecimento de materiais.

Diz que necessitará transportar, sob sua responsabilidade, até as áreas onde serão prestados os serviços, os equipamentos e ferramentas necessários à execução, que permanecerão em sua posse até o fim da prestação de serviço, quando serão remetidos de volta a seu estabelecimento já existente em outro Estado ou que será aberto neste Estado.

Além de prestar os serviços necessários à perfuração, fornecerá diversos tipos de materiais (cimento, tubos, estruturas diversas, etc.), relacionados ou não ao serviço citado.

Com a efetiva utilização dos materiais, emitirá o respectivo faturamento aos seus clientes, momento no qual a responsabilidade pelos materiais passará a ser dos clientes.

Entende que as remessas de equipamentos e materiais diversos requerem o acobertamento por nota fiscal modelo 1 ou 1-A, tendo como destinatário ela mesma.

Reproduz os arts. 18 e 19 do Convênio s/nº, de 15/12/1970, e os arts. 1º e 2º, Parte 1, Anexo V do RICMS/02.

Em relação aos bens que serão utilizados na prestação de serviços, integrantes de seu ativo imobilizado, entende que deverá observar o disposto no inciso VIII, art. 5º do RICMS/02, constando ela própria como destinatária da nota fiscal e, no campo “Informações complementares”, o endereço do destino físico dos bens. Entende ainda que deverá emitir nota fiscal de retorno dos equipamentos e ferramentas utilizados, tendo como destinatário seu estabelecimento que promoveu a saída dos bens quando do envio ao local da execução dos serviços. No retorno, emitiria nota fiscal consignando os mesmos dados nos campos referentes ao remetente e ao destinatário da operação.

No tocante aos bens que serão fornecidos aos clientes, entende que deverá emitir nota fiscal, constando como natureza da operação “outras remessas”, CFOP 5.949 ou 6.949, sem destaque do imposto, tendo como destinatária ela própria e no campo “Informações Complementares” a menção ao endereço do destino físico dos bens. Dada a similaridade com as operações de consignação industrial, na medida em que o faturamento dos materiais ocorrerá em momento posterior, cogita aplicarem-se as regras previstas para as mencionadas operações.

Aduz, entretanto, que, diferentemente do que ocorre na consignação industrial, o destinatário da primeira remessa não guardará identidade com o destinatário da fatura a ser emitida posteriormente, vez que o futuro adquirente não poderá constar da nota fiscal de remessa, dado que os bens permanecerão, até a venda, em local que não lhe pertence. Ressalta ainda que o futuro adquirente não realizará industrialização, vez que a completa execução dos serviços ficará a cargo da própria Consulente.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, indaga:

1 – No que tange aos equipamentos e ferramentas que serão utilizados na prestação de serviços, está correto seu entendimento no sentido de que é possível a emissão de nota fiscal de remessa (e posterior retorno) de mercadorias para prestação de serviços, constando como remetente e destinatária a própria Consulente e no campo “Informações Complementares” os detalhes da operação, utilizando o CFOP 5.554 ou 6.554?

2 – No tocante aos materiais que serão efetivamente fornecidos aos clientes, está correto o entendimento no sentido de efetuar uma operação de simples remessa cujo documento aponte a Consulente como remetente e destinatária, quando do envio dos materiais ao local da execução da atividade, com CFOP 5.949 ou 6.949, e, no momento da venda dos materiais de acordo com as disposições contratuais, emitir nota fiscal de retorno simbólico dos mesmos, também apontando a Consulente como remetente e destinatária, e emitir nota de venda aos seus clientes, fazendo constar, em todos os documentos, os detalhes da operação no campo destinado às informações complementares?

3 – Ainda em relação às remessas de materiais que serão fornecidos a seus clientes, a despeito das discrepâncias existentes entre tais prestações e as operações de consignação industrial, aplicar-se-ão as regras previstas nos arts. 349 a 358, Parte 1, Anexo IX do RICMS/02?

Solução:

1 – Sim. Na hipótese de remessa de bem de seu ativo imobilizado para o local onde efetuará a prestação de serviço, ou em seu posterior retorno, a empresa deverá emitir nota fiscal em seu próprio nome, sem destaque do ICMS, consignando o CFOP 5.554 ou 6.554. Nesse documento, deverá informar que o material está sendo remetido para prestação de serviço fora do estabelecimento.

No caso de movimentação de bem do ativo permanente dentro do Estado, deverá ser observada a Resolução nº 3111/00, editada pela Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais.

Ressalte-se que a saída, de estabelecimento prestador de serviço alcançado por tributação municipal, de mercadoria para utilização ou emprego na prestação de serviço listado em lei complementar está amparada pela não-incidência prevista no inciso VIII, art. 5º do RICMS/02, ressalvados os casos expressos de incidência do ICMS e ainda o disposto no § 5º do mesmo artigo.

2 – Caso seja necessária a manutenção permanente de estoque de mercadorias neste Estado para emprego na atividade de perfuração de poços e ainda fornecimento de outros materiais não relacionados a esta atividade, como indicado em sua exposição, a empresa deverá observar o disposto nos arts. 55 e 58 do RICMS/02, inscrevendo-se no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de Minas Gerais.

Caso não se trate de ativo imobilizado, na nota fiscal de remessa referida na resposta anterior deverá ser utilizado o CFOP 5.949 ou 6.949.

Na hipótese de fornecimento de produto não relacionado à prestação de serviço alcançada pela tributação municipal, ocorre o fato gerador do ICMS, devendo a empresa emitir nota fiscal de retorno simbólico, em seu próprio nome, sem destaque do imposto. Deverá ainda ser emitida nota fiscal de venda de mercadoria, tendo como destinatário o adquirente, com destaque do imposto, observado o disposto na alínea “a”, inciso I, art. 61 do RICMS/02.

3 – Não. Os procedimentos previstos no Capítulo XLV, Parte 1, Anexo IX do RICMS/02, aplicam-se especificamente às remessas de mercadorias em consignação industrial para estabelecimentos industriais, não contemplando a hipótese descrita na exposição, devendo a empresa proceder conforme descrito nas respostas anteriores.

Por fim, sugere-se que a empresa busque ainda orientação junto ao Fisco de sua localização sobre os procedimentos que deverá adotar para as operações que pretende realizar.

Legislação:

- Resolução nº 3111/00;

- RICMS/02: art. 5º, inciso VIII e § 5º, arts. 55, 58 e 61, inciso I, alínea “a”; Anexo IX, Parte 1, Capítulo XLV.

Consulta(s) de Contribuinte(s): 069/2010

Data de Atualização: 31/03/2010

03 Não Incidência do ICMS – Audiolivro – Inaplicabilidade

Exposição:

Empresa que realiza venda direta (porta a porta) informa que firmou contrato de comercialização de livros pelo qual se obrigou a colocar no mercado, por meio de suas revendedoras, especialmente livros impressos em papel.

Com a evolução tecnológica do mercado de publicações, diz que passará a comercializar também audiolivros.

Faz citação de textos da Constituição da República, da Lei nº 6.763/75 e do RICMS/02 para lembrar que as operações com livros são imunes à incidência dos impostos.

Alega que o audiolivro é espécie do gênero livro, não se tratando de equiparação ou analogia, isto porque nada mais é que a publicação de texto por meio eletrônico, em mídia de áudio, ou seja, é a gravação do texto falado que pode ser disponibilizada ao consumidor em um CD-Rom ou por meio da internet, possuindo o mesmo conteúdo do respectivo livro impresso em papel.

Acrescenta que a Lei nº 10.753/03, em seu art. 2º, conceitua o livro como toda e qualquer publicação de textos, em qualquer formato e/ou acabamento.

Argumenta que a motivação constitucional da imunidade, consagrada no art. 5º, inciso IX, da Constituição da República, não deve ser ignorada nesse ponto, visto que o audiolivro é espécie do gênero livro, que deve ter a divulgação de seu conteúdo também protegida pela imunidade, dado seu valor social.

Com dúvidas quanto ao correto entendimento sobre a tributação de audiolivros, indaga: Nas operações de circulação de audiolivros, à luz da alínea “d” do inciso VI do art. 150 da Constituição da República, do item 1, § 1º do art. 5º e inciso V do art. 7º, ambos da Lei nº 6.763/75, e do inciso I do art. 1º e inciso VI do art. 5º do RICMS/02, prevalece a imunidade tributária?

Solução:

O art. 150 da Constituição da República limita o poder de tributar do Estado, estabelecendo, no que pertine ao objeto da presente consulta, o seguinte:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

(...)

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão.

(...)”

O RICMS/02, modificado pelo Decreto nº 44.258/06, em decorrência da Lei nº 15.956/05, que alterou o § 7º do art. 7º da Lei nº 6.763/75, dispõe que:

"Art. 5º O imposto não incide sobre:

VI - a operação com livro, jornal ou periódico, impressos em papel ou apresentados em mídia eletrônica, ou com o papel destinado à sua impressão, inclusive o serviço de transporte com ela relacionado, não se aplicando:

(...)

d - a suporte de áudio ou vídeo, meios eletrônicos e outro bem ou mercadoria que acompanhe livros, jornais ou periódicos impressos em papel ou apresentados em mídia eletrônica, ainda que na condição de brinde, observado o disposto no inciso IV do art. 43 deste Regulamento;”

Da leitura do dispositivo transcrito acima pode-se concluir que estão alcançados pela não incidência do ICMS as operações com livros em seu formato original, assim considerado aquele impresso em papel, bem como aquele disponibilizado à leitura por meio eletrônico.

Dessa forma, ainda que o livro eletrônico seja objeto distinto do livro de papel, uma vez mantida a sua essência em um novo formato, no caso, em mídia eletrônica, não se tributa pelo ICMS as operações com ele realizadas, observada a disposição contida na alínea “d” do inciso VI acima reproduzido.

Mostra-se importante distinguir o livro eletrônico do audiolivro objeto da indagação trazida na consulta. Livro eletrônico é a versão digital de um livro, que pode ser adquirido por meio de download ou em suporte adequado, para ser lido em display apropriado.

Audiolivro é a própria narração do texto, da obra literária, normalmente gravada em estúdio, sendo enriquecida pelos efeitos sonoros e musicais, descaracterizando a atividade da leitura, que consiste no esforço do cérebro para transformar símbolos gráficos em conceitos intelectuais, combinando unidades de pensamento em sentenças e estruturas mais amplas de linguagem, constituindo, ao mesmo tempo, um processo cognitivo para compreensão de um texto.

Pode-se depreender, portanto, que a não incidência alcança o livro disponibilizado à leitura por meio do formato em papel ou por apresentação em meio eletrônico, não se estendendo ao chamado audiolivro nem ao suporte de áudio ou vídeo, aos meios eletrônicos e a outro bem ou mercadoria que acompanhe livros, jornais ou periódicos impressos em papel ou apresentados em mídia eletrônica, ainda que na condição de brinde.

Legislação:

- Constituição da República, art. 150, inciso VI, alínea “d”;

- RICMS/02, art. 5º, inciso VI, alínea “d”;

- Decreto nº 44.258/06;

- Lei nº 15.956/05;

- Lei nº 6.763/75, art. 7º, § 7º.

Consulta(s) de Contribuinte(s): 077/2010

Data de Atualização: 17/07/2010 (reformulação)

04 Não Incidência do ICMS – Livro Eletrônico

Exposição:

Editora de livros pedagógicos, apostilas e livros-testes com matriz em São Paulo diz que a edição de seus livros pode ser feita tanto em formato tradicional em papel, quanto na forma de CD, CD-Rom ou DVD, também conhecidos como livros eletrônicos.

Informa que adquire compact discs (CD) de empresa que já é substituta tributária, para que neles seja inserido conteúdo didático de ensino de idiomas e, posteriormente, sejam distribuídos para escolas de idiomas localizadas em seu Estado e em outras unidades da Federação.

Alega que os produtos por ela comercializados não são produtos comuns, mas sim livros eletrônicos que gozam de imunidade tributária reconhecida por decisão judicial válida e transitada em julgado. Discorre sobre o processo judicial por ela impetrado para reconhecimento da imunidade tributária dos livros eletrônicos comercializados em formato de CD, no qual obteve decisão favorável.

Lembra que em razão do Protocolo ICM 19/85, quando vende seus livros eletrônicos para outros Estados, dentre os quais Minas Gerais, é obrigada a recolher o imposto por substituição tributária de todas as operações subsequentes a serem realizadas nos mesmos, pois as Secretarias de Fazenda respectivas costumam observar apenas o fato de que se tratam de CD, ignorando seu conteúdo.

Aduz que a imunidade aplicável aos livros, jornais, periódicos e ao papel destinado à sua impressão, prevista no art. 150, VI, “d”, da Constituição da República, encaixa-se no âmbito das imunidades objetivas, ou seja, o Poder Público não pode cobrar impostos sobre os referidos bens. Não importa a pessoa que os comercializa, quem vende, quem compra, quantas vezes o bem circulou: se for um livro, não será tributado.

Afirma que de 1988 para cá deu-se uma revolução tecnológica significativa, de tal sorte que hoje, ao contrário do ano em que nasceu a atual Constituição, existem vários livros editados em CD-Rom que não necessitam de papel para sua impressão.

Com dúvidas quanto ao entendimento da Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais sobre a questão, indaga:

1 – Já se reconhece a imunidade tributária para os livros editados em formato eletrônico, ou seja, em CD, DVD ou fitas magnéticas em Minas Gerais?

2 – Nas operações interestaduais, deve agir como substituta tributária nos termos do Protocolo ICM 19/85 se o produto que comercializa é imune?

3 – Considerando que nem a empresa nem aqueles que dela comprarem os livros eletrônicos deveriam recolher o imposto, qual o procedimento escritural para formalizar essa imunidade nas operações com esse Estado?

Solução:

1 – O art. 150 da Constituição da República limita o poder de tributar do Estado, estabelecendo, no que pertine ao objeto da presente consulta, o seguinte:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

VI - instituir impostos sobre:

(...)

d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão.

(...)”

O RICMS/02, modificado pelo Decreto nº 44.258/06, em decorrência da Lei nº 15.956/05, que alterou o § 7º do art. 7º da Lei nº 6.763/75, dispõe que:

"Art. 5º O imposto não incide sobre:

(...)

Da leitura do dispositivo transcrito acima pode-se concluir que estão alcançados pela não incidência do imposto estadual as operações com livros em seu formato original, assim considerado aquele impresso em papel, bem como aquele disponibilizado à leitura por meio eletrônico.

Na oportunidade, mostra-se importante distinguir o livro eletrônico do audiolivro. Livro eletrônico é a versão digital de um livro, que pode ser adquirido por meio de download ou em suporte adequado, para ser lido em display apropriado.

Pode-se depreender, portanto, que a não incidência alcança o livro disponibilizado à leitura por meio do formato em papel ou por apresentação em meio eletrônico, não se estendendo ao chamado audiolivro nem ao suporte de áudio ou vídeo, meios eletrônicos e outro bem ou mercadoria que acompanhe livros, jornais ou periódicos impressos em papel ou apresentados em mídia eletrônica, ainda que na condição de brinde.

2 – Conforme exposição anterior, estando a operação com livro eletrônico alcançada pela não incidência do ICMS, não há falar em substituição tributária.

3 – Estando as operações alcançadas pelo tratamento tributário em comento, não há necessidade de formalização da imunidade.

No entanto, por ocasião da emissão do documento fiscal para acobertar a operação com o livro eletrônico, deverá ser informado, no campo “Informações Complementares”, o dispositivo legal que dá supedâneo ao respectivo procedimento.

Legislação:

- Constituição da República, art. 150;

- RICMS/02, art. 5º, inciso VI;

- Decreto nº 44.258/06;

- Lei nº 15.956/05;

- Lei nº 6.763/75, art. 7º, § 7º.

Consulta(s) de Contribuinte(s): 128/2010

Data de Atualização: 24/06/2010

05 Não Incidência do ICMS – ISSQN – Prestação de Serviços – Galvanização Realizada sob Encomenda – Consumidor Final

Exposição:

A Consulente informa ter por atividade a transmissão de energia elétrica, tendo sido vencedora de licitações promovidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL referentes a linhas de transmissão e subestações.

Aduz que para este empreendimento terá que instalar, entre outros equipamentos, torres de transmissão compostas de cantoneiras de aço laminadas a quente, chapas de ligação, arruelas, porcas, calços e palnuts.

Informa ter adquirido cantoneiras de aço e solicitado ao fornecedor que as enviasse, por sua conta e ordem, a terceiro especializado situado em Minas Gerais, a quem encomendou o corte, marcação, furos e galvanização dessas cantoneiras. Caberá à empresa encomendada entregar também outras estruturas metálicas, tais como chapas de ligação, parafusos, arruelas, porcas, calços e palnuts, todos galvanizados.

Cita a Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03 e respostas a Consultas de Contribuintes e registra o entendimento de que o beneficiamento para encomendante consumidor final do produto beneficiado se insere no campo de incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, indaga:

1 – Os serviços de corte, furação, marcação e galvanização das cantoneiras de aço encontram-se no campo de incidência do ISSQN ou do ICMS, considerando que essas mercadorias serão galvanizadas, devolvidas à Consulente e incorporadas ao seu ativo imobilizado de transmissão?

2 – Como devem ser emitidas as notas fiscais para acobertar tais operações?

Solução:

1 – Qualquer atividade que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo enquadra-se no conceito de industrialização, conforme estabelecido no inciso II do art. 222 do RICMS/02, quando realizada em etapa da cadeia de circulação da mercadoria, hipótese em que a atividade encontra-se incluída no campo de incidência do ICMS, observada a determinação constitucional de repartição de competência tributária.

Entretanto, caso a empresa contratante seja usuária final do bem industrializado por encomenda e não o destine a posterior comercialização ou industrialização, fica caracterizada prestação de serviço incluída no campo de incidência do ISSQN e não do ICMS, desde que essa atividade, além de não ser realizada durante etapa da cadeia de circulação do produto, figure entre aquelas constantes da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03.

A situação exposta pela Consulente não se situa no campo de incidência do ICMS, porque caracteriza hipótese de incidência do ISSQN, no que se refere ao corte, marcação, furos e galvanização das chapas de aço que serão incorporadas ao seu ativo imobilizado.

Porém, cabe ressaltar que incidirá o ICMS nas vendas das cantoneiras a terceiros promovidas pela Consulente e no fornecimento das chapas de ligação, arruelas, porcas, calços e palnuts, ainda que efetuado pela empresa contratada para realização do serviço de corte, marcação, furo e galvanização, uma vez que os produtos referidos não são materiais necessários para a realização desses serviços, mas estão sendo vendidos, galvanizados, para a Consulente.

2 – Para o acobertamento da saída das chapas de aço do fornecedor diretamente para a empresa encomendada para galvanização, bem como da saída dos produtos galvanizados desta para a Consulente, deverão ser observados, no que couber, os procedimentos estabelecidos nos arts. 300 e 301 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/02, no que se refere às saídas iniciadas no território mineiro.

Legislação:

- RICMS/02: art. 222, inciso II; Anexo IX, Parte 1, arts. 300 e 301;

- Lei Complementar nº 116/03, Lista de Serviços.

Consulta(s) de Contribuinte(s): 301/2010

Data de Atualização: 23/12/2010

06 Não Incidência do ICMS – Prestação de Serviço Sujeita à Tributação Municipal – Movimentação de Bens e Mercadorias (2)

Exposição:

A Consulente, com apuração de ICMS por débito e crédito, informa exercer atividade de industrialização e comercialização de peças, equipamentos e máquinas industriais nacionais e importadas, bem como a prestação de serviços de assistência técnica, reparo e manutenção na área de metalurgia.

Relata estar negociando propostas com potenciais clientes para desenvolver suas atividades de assistência técnica e os demais serviços complementares em outros Estados, em local de titularidade da contratante.

Afirma que as atividades a serem desenvolvidas compreendem tanto a prestação de serviço discriminado no subitem 14.02 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, quanto o fornecimento de materiais (chapas, cantoneiras, calhas, molas, filtros, parafusos etc.) relacionados ao serviço.

Diz que necessitará transportar, sob sua responsabilidade, até as áreas onde serão prestados os serviços, os equipamentos e ferramentas necessários à execução, que permanecerão em sua posse até o fim da prestação, quando serão remetidos de volta a seu estabelecimento em Minas Gerais, bem como os materiais que serão fornecidos.

Esclarece que, com a efetiva utilização destes materiais, emitirá o respectivo faturamento aos seus clientes, momento no qual passará a eles a responsabilidade pelos produtos.

Entende que as remessas de equipamentos e materiais diversos requerem o acobertamento por nota fiscal, tendo como destinatária ela mesma, conforme inciso VIII e § 5º do art. 5º do RICMS/02.

Com dúvidas sobre a aplicação da legislação tributária, indaga:

1 – No que tange aos equipamentos e ferramentas que serão utilizados na prestação de serviços, está correto o entendimento de que é possível a emissão de nota fiscal de remessa (e posterior retorno) de mercadorias para prestação de serviços, constando como remetente e destinatária a própria Consulente e no campo “Informações Complementares” os detalhes da operação, utilizando o CFOP 5.554 ou 6.554, sem destaque do imposto?

2 – No tocante aos materiais que serão efetivamente fornecidos aos clientes, está correto o entendimento no sentido de efetuar uma operação de simples remessa, cujo documento aponte a Consulente como remetente e destinatária, quando do envio dos materiais ao local da execução da atividade, com CFOP 5.949 ou 6.949, sem destaque do imposto e, no momento da venda dos materiais, de acordo com as disposições contratuais, emitir nota fiscal de retorno simbólico destes, também apontando a Consulente como remetente e destinatária, e emitir nota de venda aos seus clientes, fazendo constar, em todos os documentos, os detalhes da operação no campo destinado às informações complementares?

Solução:

Preliminarmente, cabe destacar que a movimentação de bens e mercadorias deverá, obrigatoriamente, ser acobertada por nota fiscal prevista na legislação tributária, em razão do disposto no § 1º do art. 39 da Lei no 6763/75, excetuadas as hipóteses contempladas na Resolução no 3111/00, as quais não abarcam as operações interestaduais expostas pela Consulente.

1 – Sim. Na hipótese de remessa de bem de seu ativo imobilizado para o local onde efetuará a prestação de serviço, a Consulente deverá emitir nota fiscal em seu próprio nome, sem destaque do ICMS, consignando o CFOP 5.554 ou 6.554 – “Remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento”. Nesse documento, deverá informar que o material está sendo remetido para prestação de serviço fora do estabelecimento.

No posterior retorno do bem, a Consulente adotará os mesmos procedimentos descritos acima, utilizando na emissão da nota fiscal o CFOP 1.554 ou 2.554 – “Retorno de bem do ativo imobilizado remetido para uso fora do estabelecimento”.

Ressalte-se que a saída, de estabelecimento prestador de serviço alcançado por tributação municipal, de mercadoria para utilização ou emprego na prestação de serviço listado em lei complementar está amparada pela não incidência prevista no inciso VIII do art. 5º do RICMS/02, ressalvados os casos expressos de incidência do ICMS e ainda o disposto no § 5º do mesmo artigo.

2 – Sim. No caso de não se tratar de ativo imobilizado, na nota fiscal de remessa referida na resposta anterior deverá ser utilizado o CFOP 5.949 ou 6.949 – “Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificado”.

Cumpre salientar que na hipótese de fornecimento das mercadorias ocorrerá o fato gerador do ICMS, devendo a Consulente emitir nota fiscal de retorno simbólico, em seu próprio nome, sem destaque do imposto. Deverá ainda ser emitida nota fiscal de venda da mercadoria, tendo como destinatário o adquirente, com destaque do imposto.

Caso as mercadorias remetidas não sejam utilizadas na prestação de serviço, a Consulente deverá emitir nota fiscal para acompanhar o retorno das mesmas, que será feita em seu próprio nome e sem destaque do imposto.

Por fim, sugere-se que a Consulente busque ainda orientação junto ao Fisco dos Estados envolvidos sobre os procedimentos que deverá adotar para as operações que pretende realizar.

Legislação:

- Lei no 6763/75, art. 39, § 1º;

- Resolução no 3111/00;

- RICMS/02, art. 5º, inciso VIII e § 5º.

Consulta(s) de Contribuinte(s): 304/2010

Data de Atualização: 24/12/2010