Novas perspectivas de utilização da ação civil pública e da ação popular no controle concreto de constitucionalidade

Por: Juliano Taveira Bernardes

Juiz federal em Minas Gerais, mestre em Direito e Estado pela Universidade de Brasília (UnB), ex-membro da magistratura e do Ministério Público do Estado de Goiás, membro do IBDC (Instituto Brasileiro de Direito Constitucional)

1 - Introdução

É sabida a crise por que atravessa o sistema judiciário pátrio. A disseminação de ações epidêmicas envolvendo o tema da inconstitucionalidade de atos normativos, seguida de recursos repetitivos e protelatórios, provoca grande acúmulo de processos junto aos órgãos julgadores, especialmente tribunais superiores.

Ao lado disso, o complexo sistema brasileiro de controle de constitucionalidade passa por contínuas modificações. O já peculiar modelo nacional vem incorporando novos institutos e dimensões de controle. E, desse aprimoramento sistemático, são exemplos as recentes Leis 9.756, de 17/12/98, 9.868, de 10/11/99 e 9.882, de 13/12/99.

Nada obstante, registra-se certa primazia das atenções do legislador em relação ao controle judicial de constitucionalidade do tipo abstrato (concentrado). O antes exclusivo modelo concreto (difuso) perde cada vez mais espaço no atual sistema misto de controle de constitucionalidade, dada a preocupação em se fazer chegar logo ao STF, pela via abstrata, a chance de uniformizar o entendimento constitucional de atos normativos do Poder Público. Nesse palmilhar, GILMAR FERREIRA MENDES fala do caráter obsoleto do sistema difuso em face do atual estágio de desenvolvimento do controle concentrado, mormente diante da necessidade da utilização de resolução do Senado Federal para fins de extensão da força do julgado do STF. (1)

Contudo, a via do controle concreto também pode ser útil à tarefa de estancar a propositura de grande número de ações. Trata-se da possibilidade de resolução de conflitos mediante a utilização, principalmente, das chamadas ações de cunho coletivo.

Este trabalho, fruto de atualização daquele apresentado no 1º semestre de 2000 durante o curso de Mestrado em "Direito e Estado", tem por escopo promover, portanto, maior integração entre os sistemas de controle abstrato e concreto de constitucionalidade, pretendendo assim ampliar os horizontes da utilização deste, sem prejuízo do crescente âmbito de atuação daquele.

Para isso, porém, não está entre os objetivos deste artigo a preocupação em remontar o histórico do controle de constitucionalidade no Brasil, tampouco conceituar fórmulas já conhecidas.

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2 – Breves considerações sobre o controle concreto de constitucionalidade no Brasil

Controle concreto de constitucionalidade é o que permite a todo juiz ou tribunal, no exercício jurisdicional, fiscalizar a constitucionalidade de determinados atos em face de casos concretos. Por isso, é comum chamá-lo também de controle difuso, aberto, incidental, descentralizado ou por via de exceção, (2) em contraposição ao controle abstrato, realizado por órgão ou tribunal especialmente identificado pela Constituição para aferir a constitucionalidade em tese de atos normativos sem situá-los no campo da respectiva incidência fática. Como leciona BASTOS, o controle abstrato "tem por condão expelir do sistema a lei ou ato inconstitucionais. A via de defesa ou de exceção limita-se a subtrair alguém aos efeitos de uma lei ou ato com o mesmo vício." (3)

A origem do controle concreto, no Brasil, remonta o tempo do Decreto 848, de 1890, que consagrou fórmula segundo a qual, "na guarda e aplicação da Constituição e leis federais, a magistratura federal só intervirá em espécie e por provocação da parte." (4) Assim, uma vez incorporado o controle concreto no ordenamento jurídico nacional, vem sendo permitido a todo juiz ou tribunal fiscalizar a constitucionalidade dos atos normativos estatais, a menos que a resolução de controvérsia possa ser feita por outros fundamentos.

Nessa modalidade de controle, o juízo de compatibilidade da norma não é objeto da ação, mas mera questão prejudicial necessária ao julgamento do pedido principal. A apreciação judicial do tema constitucional é feita de modo incidental, nos fundamentos da decisão, e não no dispositivo.

Ao lado disso, não se admite controle concreto se a discussão envolve interpretação da lei em tese. O provimento judicial deve pôr fim a litígio concreto e individualizado, numa verdadeira fiscalização de constitucionalidade tendente a resolver conflito de interesses instaurado entre as partes. Não há lugar, portanto, para controvérsias calcadas em simples teses jurídicas (moot cases). (5)

A princípio, exigia-se obrigatoriamente uma postura passiva do lesado. Ele somente poderia suscitar a questão constitucional como estrita via de defesa, caso alguém tentasse submetê-lo à aplicação do ato inconstitucional. (6) Deveria, pois, aguardar passivamente a propositura de uma ação em seu desfavor, para só então se defender da incidência do ato normativo inconstitucional.

Contudo, conforme leciona BASTOS, "isso seria esquecer que o interessado pode assumir uma posição ativa, atacando o ato inquinado do vício da suprema ilegalidade por meio dos recursos judiciais colocados à sua disposição, entre os quais o mandado de segurança e o habeas corpus, sem com isso desfigurar a via de defesa ou exceção". (7) Daí, sob influência da injuction americana, (8) passou-se a admitir a discussão da inconstitucionalidade de normas mediante a instauração do processo pelo próprio interessado na não-aplicação delas (postura ativa), com a finalidade de evitar lesão a direito, inclusive de forma preventiva. (9) Para tanto, basta haver interesse processual na resolução da dúvida sobre a constitucionalidade de ato normativo que deva incidir numa relação jurídica submetida ao crivo do Judiciário.

Também no caso do controle concreto deflagrado pela postura ativa do interessado, a questão da inconstitucionalidade é apreciada de modo incidental, como causa de pedir da ação. (10) O objeto do processo deverá consistir, sempre, em providência judicial que busque dirimir o litígio concreto resultante da incidência dos efeitos pretendidos pela norma impugnada. (11)

Nos tribunais, em razão da chamada cláusula de reserva de plenário (atualmente reproduzida no art. 97 da CF/88), (12) o incidente de declaração de inconstitucionalidade encontra-se regulado nos artigos 480 a 482 do CPC. Argüida a questão constitucional, o relator deverá submetê-la à apreciação do órgão fracionário, após ouvir o Ministério Público. Se a turma ou câmara rejeitar a alegação, o julgamento terá normal prosseguimento. Acatada a argüição, lavra-se acórdão respectivo antes de se afetar a questão ao plenário ou órgão especial da corte. (13) Ressaltar que a Lei 9.868/99 acrescentou os §§1º a 3º ao art. 482 do CPC, prevendo assim a possibilidade de nova manifestação do Ministério Público – agora perante o órgão julgador do incidente –, bem como das pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato impugnado, ainda que não sejam partes no processo originário (§1º do art. 482). Ademais, o §2º do art. 482 permite o pronunciamento sobre a questão aos mesmos legitimados à propositura da ADIn (art. 103 da CF). Por último, o §3º do mesmo artigo faculta ao relator do incidente a admissão, por despacho irrecorrível, da manifestação de outros órgãos ou entidades, o que levou GILMAR FERREIRA MENDES a sustentar que o legislador incorporou a figura do amicus curiae no processo de controle concreto de constitucionalidade. (14) Então, decidida a argüição, o julgamento do feito é remetido novamente ao órgão fracionário, que fica vinculado ao decidido pelo órgão superior. (15)

O julgamento do incidente suscitado não se sujeita a recurso direto, pois a "decisão que enseja a interposição de recurso ordinário ou extraordinário não é a do plenário, que resolve o incidente de inconstitucionalidade, mas a do órgão (Câmaras, Grupos ou Turmas) que completa o julgamento do feito" (Súmula 513/STF). (16) Entretanto, por motivos de economia processual, quando a causa tiver por único fundamento a questão constitucional, já se entendeu desnecessária a devolução dos autos ao órgão suscitante, devendo o plenário ou o órgão especial do tribunal completar o julgamento do processo. (17)

Dessarte, reconhecida incidentalmente a inconstitucionalidade de ato normativo, não poderá ele incidir no âmbito do litígio. O órgão julgador decidirá a demanda sem considerar a vocação normativa do preceito inconstitucional. Mas a decisão acerca da questão prejudicial constitucional não faz coisa julgada (art. 469, III, do CPC) e só atinge as partes ou quem mais deva se submeter à autoridade da sentença, conforme limites contidos na legislação processual. Portanto, a validade do ato normativo não restará automaticamente afastada daí para frente, ainda que num novo processo a incidência da norma venha a ser questionada pelas mesmas partes.

Vale realçar aqui interessante posição de CARMEM LÚCIA ANTUNES ROCHA, para quem, mediante a propositura de ação declaratória incidente no curso da demanda principal (art. 5º do CPC), caberia controle concreto de constitucionalidade tendo por objeto a própria declaração da incompatibilidade da norma. Nesses casos, considerando a formação de coisa julgada sobre a questão incidental, a sentença que julgasse procedente o pedido da ação declaratória incidental, por vias transversas, poderia surtir efeitos sobre "outros processos em que a pessoa pública, que tenha figurado na primeira demanda, pretenda agir ou esteja a agir nos mesmos moldes que em que o fazia e com fundamento no mesmo ato normativo." (18) Contudo, não parece que tal posicionamento deva vingar. É que o processamento da ação declaratória incidental igualmente não dispensa a presença de interesse processual (art. 3º do CPC), o qual está ligado à efetiva necessidade de contornar a regra geral estabelecida no inciso III do art. 469 do CPC, abrangendo assim a questão prejudicial pelos efeitos da coisa julgada da decisão final. Dessa forma, como essa abrangência não é requisito à consecução do controle concreto de constitucionalidade, não há interesse processual na propositura da declaratória incidental propugnada pela eminente autora. Além disso, é imprescindível que o pedido da demanda incidental possa também, em tese, ser objeto de ação declaratória autônoma. (19) No entanto, como o ordenamento jurídico proíbe ação autônoma, na via de controle concreto, cujo objeto seja a declaração de inconstitucionalidade de ato normativo, a proposta de ROCHA esbarra, ademais, na impossibilidade jurídica do pedido da declaratória incidental.

Não obstante, adotando o direito brasileiro o princípio geral da nulidade da norma inconstitucional, é retroativa (ex tunc) a eficácia da decisão judicial que reconhece incidentalmente a inconstitucionalidade. Isso porque "o processo comum é construído sempre e indispensavelmente sobre fatos históricos". (20) Portanto, o afastamento da aplicação da norma inconstitucional ocorre de forma necessariamente retrospectiva (fatos passados), (21) fulminando todos efeitos concretos do ato viciado.

Mas há exceções. A eficácia retroativa do reconhecimento da inconstitucionalidade em concreto não atinge as chamadas fórmulas de preclusão, (22) tampouco as situações fáticas irreversíveis. Essa a lição de GILMAR FERREIRA MENDES, citando acórdão do STF segundo o qual não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade os atos que, embora praticados com base na lei inconstitucional, não mais se afigurem suscetíveis de revisão. (23) Porém, nesses casos de impossibilidade de reversão ao estado anterior, afigura-se cabível pedido de indenização, nos termos do art. 158 do Código Civil de 1916 e do art. 182 do Código Civil de 2001.

CLÈVE salienta outra exceção admitida pelo STF: por aplicação da teoria da aparência, a Corte "não invalida os atos praticados pelo funcionário público investido, por força de lei inconstitucional, em cargo público. Inexistindo prejuízo, protege-se a aparência de legalidade dos atos em favor da boa-fé de terceiros". (24) Vale ainda recordar o julgado no RE 122.202/MG, (25) oportunidade em que o STF, baseando-se em precedente, (26) entendeu que os vencimentos dos magistrados de Minas Gerais, mesmo percebidos de forma inconstitucional, não deveriam ser devolvidos, tendo em vista que a garantia da irredutibilidade prevista na Constituição Federal superava a própria eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade. (27)

Em último plano, por meio de reedições da Medida Provisória 1.984-17, de 04/05/2000 (atual MP 2.180-35, de 24/08/2001), acrescentou-se parágrafo único ao art. 741 do CPC, (28) criando a figura dos embargos à execução com fundamento na inexigibilidade do "título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal." Trata-se de tentativa voltada à superação indireta do prazo decadencial de ajuizamento de ação rescisória. (29) No entanto, afigura-se manifestamente inconstitucional. A uma, porque o veículo normativo escolhido não satisfaz o requisito da urgência objetivamente considerada, dada a índole da coisa julgada à qual se contrapõe, (30) vício que também contaminará eventual lei de conversão da medida provisória. A duas, pois consagra hipótese de absurda inversão do esquema de distribuição hierárquica de competências judiciais previsto na CF/88, autorizando que o juízo de primeiro grau possa, indiretamente, desconstituir decisões definitivas proferidas inclusive por tribunais que lhe sejam superiores. A tudo isso bastando haver decisão do STF – que não precisa dispor sequer de efeito vinculante – firmando entendimento constitucional contrário ao adotado no título executivo judicial. (31) A três, por abalar o princípio da segurança jurídica, permitindo eternizar as controvérsias constitucionais. (32)

De todo modo, ainda que assim não se entenda, a inovação contida na referida medida provisória não pode ser aplicada em relação às decisões transitadas em julgado anteriormente, por força do inciso XXXVI do art. 5º da CF/88.

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3 - Controle concreto de constitucionalidade e tipos de ações: óbices em face da ação civil pública e da ação popular

O controle concreto da constitucionalidade atos normativos, via de regra, pode ser exercido em qualquer tipo de ação, mandado de segurança e habeas corpus, inclusive. Não há também quaisquer dúvidas quanto ao irrestrito cabimento do controle em face de atos normativos concretos (leis apenas no sentido formal).

Contudo, embora no controle concreto a formulação do pedido para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo genérico não seja o objeto da ação mas simples causa de pedir, tendo em vista os efeitos erga omnes inerentes às sentenças finais das ações civis públicas (33) (art. 16 da Lei 7.437/85), existem restrições à utilização dessa modalidade de fiscalização, sob pena de se esvaziar a utilidade prática do controle abstrato.

Ressalte-se que grande parte das objeções que se fazem contra a utilização da ação civil pública (ACP) no controle concreto podem ser reproduzidas em relação às ações populares (APs), pois nestas também as sentenças possuem efeitos erga omnes (art. 18 da Lei 4.717/65).

Posto isso, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY, diferenciando a declaração incidenter tantum, que serve de alvo da causa de pedir, do verdadeiro objeto da ação civil pública – consistente em uma obrigação de fazer ou de não fazer –, entendem equivocada a tese da impossibilidade do uso da ACP no controle difuso. (34) Defendem os autores, ainda, que os efeitos erga omnes da sentença dizem respeito aos limites subjetivos do provimento judicial, "dentro da especificidade do resultado da ação coletiva", (35) motivo por que tais efeitos não devem ser confundidos com a questão da jurisdição nem da competência do órgão prolator. (36)

Entretanto, contra a utilização da ação civil pública no controle de constitucionalidade de leis materiais, alinham-se doutrinadores de peso. (37) Infirmando a viabilidade do controle em sede de ação civil pública, costuma-se objetar que seu processo se assemelha ao processo objetivo típico do controle abstrato de constitucionalidade. Fala-se também que, "ainda que se pudesse acrescentar algum outro desiderato adicional a uma ação civil pública destinada a afastar a incidência de dada norma infraconstitucional, é certo que o seu objetivo precípuo haveria de ser a impugnação direta e frontal da legitimidade de ato normativo", razão pela qual, conferindo efeitos erga omnes à respectiva sentença, estar-se-ia diante de "eficácia semelhante à das ações diretas de inconstitucionalidade, isto é, eficácia geral e irrestrita". (38) Ademais, sustenta-se que:

Como a decisão da ação civil pública tem efeitos erga omnes, não pode ensejar o controle de constitucionalidade da lei por via disfarçada, com usurpação da competência do STF.

Essa impossibilidade decorre da inviabilidade das duas conseqüências alternativas:

a) ou a inconstitucionalidade é declarada localmente, tão-somente na área de competência do juiz, e, aplicando-se a regra erga omnes, cria-se um direito substantivo estadual diferente do nacional, violando a Constituição, que estabelece a unidade do Direito Substantivo, e haveria até a possibilidade de criar um Direito específico aplicável em determinada localidade, e não em todo o Estado, quando a área do Juiz federal é inferior à do Estado...;

b) ou a inconstitucionalidade é declarada pelo Magistrado de primeira instância para ter efeitos nacionais e há a usurpação da função do STF. (39)

E em apoio à vedação, há vários julgados do STJ. Veja-se, v.g.:

O controle difuso da constitucionalidade, não só é possível, como obrigatório, porque o juiz ou o Tribunal não podem aplicar lei inconstitucional. Na ação civil pública, todavia, esse controle incidenter tantum equivaleria, pelos seus efeitos, a verdadeira ação direta de inconstitucionalidade; ademais, o beneficiário não seria consumidor, e sim o contribuinte - categorias afins, mas distintas. (40)

Não obstante, em sentido inverso, já se pronunciou o mesmo STJ em outras oportunidades. (41)

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4 - Da posição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal

Num primeiro momento, quando da Reclamação 434/SP, o STF não admitiu, em ações civis públicas, a alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal em face da Constituição Federal, mesmo que isso fosse solicitado somente incidenter tantum. Para a Corte, aceitar a ACP em casos tais implicaria violação indireta de sua competência exclusiva. (42)

Porém, a partir do julgamento das Reclamações 597/SP, 602/SP e 600/SP, ocorrido em 03/09/97, (43) a Suprema Corte vem acenando pela possibilidade do controle de constitucionalidade, via incidental, em ações civis públicas. Para assim entender, estes foram os motivos dados pelo STF: (a) a pretensão da ACP diz respeito a bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, daí por que inalcançável pela via do controle abstrato, não se podendo, então, falar em invasão da competência privativa do STF; e (b) como a decisão da ACP também se sujeita aos recursos em geral, especialmente o extraordinário, podem conviver harmonicamente os dois modelos de controle de constitucionalidade (abstrato e concentrado).

E essa diretriz também foi adotada no julgamento do RE 227.159/GO:

EMENTA: - Recurso extraordinário. Ação Civil Pública. Ministério Público. Legitimidade. 2. Acórdão que deu como inadequada a ação civil pública para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal. 3. Entendimento desta Corte no sentido de que "nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local." 4. Reconhecida a legitimidade do Ministério Público, em qualquer instância, de acordo com a respectiva jurisdição, a propor ação civil pública(CF, arts. 127 e 129, III). 5. Recurso extraordinário conhecido e provido para que se prossiga na ação civil pública movida pelo Ministério Público. (44)

A propósito, em decisão monocrática na Reclamação 1.017/SP, datada de 19/02/99, explica o Min. SEPULVEDA PERTENCE o critério que utiliza:

Certo, em nosso complexo sistema de convivência do sistema concentrado e direto com o sistema difuso e incidente de controle de normas, não se discute que, nesse último, a questão da inconstitucionalidade possa traduzir o fundamento principal, quiçá o único, de uma demanda, sem que, no entanto, essa se confunda por isso com a ação direta: basta que nela se veicule pretensão que, na via do controle abstrato, seria inadmissível. (45)

Idêntico raciocínio teve o Plenário do STF ao entender viável o controle concreto de ato normativo por meio de ação popular. Sustentou-se, exatamente, que o enfrentamento da questão constitucional se dava como fundamento do pedido, o que distinguiria a ação popular em face da ADIn. Confira-se:

...Tendo caráter normativo, não poderia ele (o ato normativo) ser impugnado em Ação Popular, mas, sim, em Ação Direta de Inconstitucionalidade, ou incidentalmente, na propositura da Ação Popular, como um dos fundamentos desta.

É o que ocorre, no caso, pois o autor não objetiva a declaração de nulidade ou de inconstitucionalidade do Ato nº 143/89, de 20.07.1989, da Presidência do Tribunal de Justiça do Estado, mas, sim, a suspensão dos atos administrativos consistentes nos pagamentos dos valores correspondentes à vantagem reinstituída pelo ato normativo.

E isso por considerar inconstitucional e ilegal a reinstituição da gratificação pelo ato normativo referido. (46)

Enfim, afastando a hipótese de aplicação do precedente da Reclamação 434/SP, tem sido preocupação do Supremo verificar se a controvérsia, no controle de constitucionalidade feito em ação civil pública, tem por alvo a resolução de relação jurídica determinada (litígio concreto). Restou pacificado que a ACP tendo por objeto direitos individuais homogêneos não é substitutiva da ação direta de inconstitucionalidade, "mesmo porque a decisão proferida naquela ação civil pública não tem eficácia erga omnes, considerada esta eficácia no seu exato sentido." (47)

O mesmo fundamento serve para afastar casos de usurpação da competência do STF para o julgamento da ADIn por omissão, (48) ou para inviabilizar o controle concreto de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual (cujo controle abstrato cabe ao TJ).

Ocorre, todavia, que a tendência da jurisprudência do STF parece ser contrária ao controle concreto exercido em ações civis públicas fundadas em interesses coletivos ou difusos, "quando, então, a decisão teria os mesmos efeitos de u''a ação direta, pois alçaria todos, partes ou não, na relação processual estabelecida na ação civil". (49)

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5 – Limites e possibilidades processuais à utilização da ação civil pública e da ação popular no controle difuso de constitucionalidade

Feita a exposição dos argumentos favoráveis e em contrário à utilização da ação civil pública e da ação popular no controle concreto de constitucionalidade, bem como mencionada a jurisprudência sobre assunto, cabe fixar o que parecem ser seus reais limites e possibilidades.

De início, percebe-se que, quando inviável a apreciação da controvérsia constitucional na sede do controle abstrato, nada impede a utilização da ACP ou da AP, v.g., para a declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade de leis municipais frente à CF. (50) Esse é, aliás, o critério utilizado pelo Min. SEPULVEDA PERTENCE, como antes analisado.

De outro ângulo, nem mesmo assim – ou seja, quando inviável o controle abstrato – pode-se admitir que o objeto da ACP ou da AP seja a própria declaração de inconstitucionalidade de ato em tese, conforme já entendeu o STF:

EMENTA: - Agravo regimental. - Não se admite ação que se intitula ação civil pública, mas, como decorre do pedido, é, em realidade, verdadeira ação direta de inconstitucionalidade de atos normativos municipais em face da Constituição Federal, ação essa não admitida pela Carta Magna. Agravo a que se nega provimento. (51)

Porém, as grandes celeumas radicam no cabimento da ACP (e, por analogia, também da AP) para discutir constitucionalidade de ato normativo federal ou estadual em face da CF/88 ou para questionar ato normativo estadual ou municipal diante das respectivas Constituições estaduais.

Nesse prumo, afigura-se muito inteligente a distinção entre causa de pedir e pedido. Contudo, essa linha argumentativa desloca a controvérsia do verdadeiro cerne do problema, que continua a ser a potencial usurpação da competência do STF.

Certo, sabendo que a fundamentação utilizada na sentença não faz coisa julgada e que o efeito erga omnes apenas amplia a dimensão subjetiva da obrigatoriedade da sentença, poder-se-ia concluir que tal efeito atua tão-só em relação ao dispositivo da sentença.

No Brasil, porém, onde convivem tanto o controle abstrato quanto o concreto, argumentos baseados somente em distinções teórico-processuais não se afiguram decisivos, se, na prática, possa ser esvaziada a competência deferida pelo Constituinte somente ao STF.

Vale dizer: a competência para controlar a constitucionalidade concreta dos atos normativos não pode implicar a inutilidade prática da competência constitucional para exercer controle abstrato, ainda que o contrário possa suceder. (52) Se o Constituinte reservou ao STF o papel de guardião da Constituição, atribuindo-lhe poderes excepcionais para implementar a depuração objetiva do ordenamento jurídico, não soa admissível que o interesse em dar consecução a essa nobre tarefa possa ser inviabilizado por mecanismos da fiscalização difusa da constitucionalidade.

E se a questão acerca da legitimidade do controle judicial da constitucionalidade é das mais problemáticas, (53) pior ainda é deferir, indiretamente, a todo e qualquer juiz, competência que a Constituição só deu ao STF.

Daí, a simples transposição da disciplina que rege as class actions americanas não satisfaz o sistema brasileiro, porque nos Estados Unidos não há controle abstrato, ou seja, não existe a modalidade de controle em cuja defesa partem os opositores ao uso da ação civil pública.

De outro lado, ao contrário do que sustenta a corrente contrária à utilização da ACP no controle de constitucionalidade, o processo relativo à ACP parece não se qualificar pela forma objetiva. Embora amplos os efeitos inerentes à coisa julgada da sentença pela procedência do pedido da ACP e sem embargo da dimensão do interesse tutelado, há sempre um litígio concreto e uma situação subjetiva ao fundo. Existe, portanto, efetiva jurisdição de composição de conflito de interesses em que a questão constitucional é decidida tão-só incidentalmente, para que o objeto da ação seja deferido ou não. Instaura-se verdadeiro contraditório formal, sendo imprescindível o exercício do direito de defesa. Está ainda o órgão julgador sujeito às regras processuais ordinárias, adstringindo-se, por exemplo, às causae petendi invocadas pelo requerente. Outrossim, é possível a intervenção de terceiros e a execução do julgado, até porque o provimento geralmente não é meramente declaratório. É ampla a possibilidade de impugnação recursal, cabendo ainda o ajuizamento de ação rescisória. Ademais, nada impede a argüição de suspeição ou a oposição de impedimento do julgador. Permite-se, também, ainda que de maneira mitigada, a desistência da ação (art. 9º da Lei 7.717/65 e art. 5º, §3º, da Lei 7.347/85).

Enfim, o único instituto tipicamente ligado ao processo objetivo e que efetivamente pode configurar a aventada hipótese de usurpação da competência do STF é a previsão de concessão de efeitos erga omnes à sentença favorável ao requerente.

No entanto, esse obstáculo pode ser plenamente contornado, como destacou o STF, pela avaliação em favor de quais interesses está sendo patrocinada a ACP.

Neste ponto, cabe breve conceituação embasada na obra de HUGO NIGRO MAZZILLI. (54) Primeiramente, por interesse público lato sensu entende-se todo aquele que, mesmo reflexamente, atinja a sociedade como um todo. Desse gênero surgem dois outros. O interesse público primário, que abrange aqueles que visam ao bem-estar geral, como o interesse social e da coletividade (ex.: interesses difusos, coletivos e mesmo os individuais indisponíveis), e o interesse público secundário, a saber, o modo pelo qual a Administração Pública vê o interesse público (ex.: quando decide construir uma usina hidrelétrica, um aeroporto, ou quando declara guerra). Então, surgem mais três divisões. A uma, os interesses difusos, traduzidos como interesses transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares grupos indeterminados e dispersos de pessoas, ligadas por circunstâncias de fato (ex.: direito a respirar ar puro, ao meio ambiente equilibrado, direito do consumidor de não ser alvo de propaganda enganosa etc.) – art. 81, par. único, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei 8.078/90. A duas, os interesses coletivos, ou seja, os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe determinada, ou pelo menos determinável, de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base (ex.: interesse dos taxistas à regulamentação de suas concessões, dos advogados dativos em serem remunerados pelo Estado, dos consumidores de certa instituição bancária em virtude de aumento abusivo e generalizado de tarifas) – art. 81, par. único, inciso II, do CDC. E a três, os interesses individuais homogêneos, que são aqueles interesses individuais de natureza divisível, decorrentes de origem comum, cujos titulares são plenamente identificáveis (ex.: interesses dos consumidores de certo produto cuja série industrial tenha um mesmo defeito técnico, interesses dos alunos que tiveram negada a matrícula escolar por atraso no pagamento das mensalidades) – art. 81, par. único, inciso III, do CDC.

Pelo visto, dentro da tríplice classificação dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, ressalvados os primeiros, os verdadeiros titulares dos demais interesses são, pelo menos, identificáveis. Então, quando plenamente identificados os titulares de interesses coletivos e individuais homogêneos, não há dizer que os efeitos erga omnes irão atingir a todos os destinatários originais da norma taxada de inconstitucional.

Aliás, em se tratando de interesses coletivos ou individuais homogêneos, é equivocado falar-se em efeitos erga omnes. De fato, a terminologia erga omnes é exclusiva de interesses difusos, como bem ressalvado no art. 103, I, do Código de Defesa do Consumidor, atingindo "toda uma coletividade de pessoas indefinidas, que somente seriam atingidas desde que guardada alguma relação com aqueles direitos pleiteados e obtidos através do processo coletivo." (55) Assim, com melhor técnica, o CDC "adotou a expressão ultra partes para caracterizar que o interesse defendido na ação coletiva é restrito ao grupo, não se confundindo com o interesse difuso, que se espalha por toda a coletividade." (56)

Aqui, portanto, amplia-se a viabilidade da ACP para servir de instrumento de controle concreto de constitucionalidade, incluindo-se também os interesses coletivos – e não só os individuais homogêneos –, desde que possam ser identificados os eventuais beneficiários da decisão. Nesses casos, então, descabe dizer esteja sendo usurpada a competência exclusiva do STF ou dos tribunais de justiça para o julgamento das ações diretas.

Por último, cabe dizer que as hipótese de cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), recentemente regulamentadas, não servem para agravar esse problema da usurpação de competência. Muito embora a Lei 9.882/99 haja possibilitado o alargamento do controle abstrato de constitucionalidade aos atos normativos pré-constitucionais e municipais, não há dizer que isso sirva para restringir o uso das ACPs e APs.

Isso porque, como se tentou demonstrar em dissertação de mestrado, (57) as duas espécies de argüição, tanto a autônoma como a incidental, convivem normalmente com a fiscalização concreta de constitucionalidade. De fato, a ADPF incidental carece da propositura de ação judicial anterior; (58) e a ADPF autônoma, como pressupõe a comprovação de lesão concreta, (59) só pode ser proposta subsidiariamente, nos termos do §1º do art. 4º da Lei 9.882/99, (60) após esgotados os meios judiciais eficazes existentes no controle concreto. (61)

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6 – Dos efeitos das inovações normativas sobre a matéria

Recentemente, a Lei 9.494/97 deu nova redação ao artigo 16 da Lei 7.437/85, que passou a vigorar com o seguinte texto:

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Atualmente, encontra-se também em vigor a MP 2.180-35, de 24/08/2001, cujo artigo 4º impõe, entre outras, as seguintes alterações à Lei 9.494/97:

Art. 4o A Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:

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"Art. 2o-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.

Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços." (NR)

Diante dessas inovações legislativas, portanto, surgem mais razões para alargar a utilização das ACPs no controle concreto de constitucionalidade.

Isso porque, a partir da nova redação conferida pela Lei 9.494/97 ao artigo 16 da Lei 7.437/85, é possível afastar o argumento de usurpação da competência para o controle abstrato, tendo em vista que os efeitos gerados pela sentença da ACP, mesmo que oponíveis a todos (erga omnes), possuem agora limitação espacial relativa à competência territorial do órgão prolator.

Aqui, todavia, é preciso dizer que este trabalho, ao contrário de freqüentes posicionamentos doutrinários, não irá sustentar a inconstitucionalidade dessa nova redação conferida ao caput do art. 16 da Lei 7.437/85. A uma, porque os argumentos lançados contra tal inovação legislativa, (62) embora pertinentes do ponto de vista de uma retórica processualística, parecem não encontrar ressonância no conjunto de normas que servem de parâmetro do controle de constitucionalidade. (63) Daí, como o legislador pode dispor sobre a matéria, caberia à doutrina se ajustar aos eventuais equívocos técnicos contidos na legislação, em vez de pretender que teorias processuais sejam alçadas à condição de parâmetro no controle de constitucionalidade das leis. A duas, porque a jurisprudência do STF se inclina pela constitucionalidade da criação da aludida limitação territorial. (64) E a três, pois se afigura importante a pesquisa sobre o tema a partir de novas perspectivas dogmáticas.

Pois bem. Uma vez singularizados a determinada porção territorial os respectivos potenciais beneficiários, há clara distinção dos efeitos decorrentes da procedência do pedido formulado na APC frente àqueles gerados pelas sentenças de mérito preferidas nas ADIns, pois tais sentenças não conhecem limitação territorial, confundindo-se com o próprio âmbito de validade da norma. (65)

Assim, a menos que o ato impugnado na ACP tenha âmbito de validade territorial equivalente ou inferior ao da competência do órgão judicial – o que esvaziaria o interesse prático na eventual instauração do processo de controle abstrato de constitucionalidade, nas hipóteses em que fosse possível instaurá-lo –, não há risco de violação da competência do STF. Rompeu-se, portanto, com o dogma segundo o qual os efeitos erga omnes dos julgados das ACPs representam violência à competência constitucional destinada à Suprema Corte.

E mais: fixada a erronia da expressão erga omnes para qualificá-la, a sentença dada em ACP, tendo por objeto interesses coletivos e individuais homogêneos cujos beneficiários estejam ou devam ser identificados na fase de execução, não encontra nenhum obstáculo, mesmo se considerada a situação descrita no parágrafo acima.

Restaria, pois, somente o segundo obstáculo levantado pela corrente restritiva, a saber, aquele calcado na pretensa criação de um direito regionalizado.

De início, porém, conforme ensina a escola kelseniana, ressalte-se que toda sentença transitada em julgado, constituindo norma individual que se destaca da regra hipotética, acaba por criar direito particularizado em relação às partes que litigaram ou que devam se curvar aos efeitos de tal sentença. Isso tudo, circunscrito aos efeitos da coisa julgada, nunca foi objeto de grandes discussões.

E se atualmente ganham espaço as causas de dimensão coletiva ajuizadas por órgãos e entidades representativas do pluralismo político apregoado pela Constituição (art. 1º, V), surgem outros motivos para superar velhos conceitos limitadores da eficácia meramente individualista dos efeitos da coisa julgada.

Nesse prumo, cabendo ao legislador ordinário disciplinar os contornos da processuais da coisa julgada, às sentenças finais da AP e da ACP foram acrescidos efeitos erga omnes. Mas inconstitucionalidade alguma há nisso.

Pois bem. Fruto da válida vontade do legislador, o alargamento do conjunto dos beneficiados da decisão dotada de efeitos erga omnes (sempre que a mesma providência não puder ser alcançada pela via abstrata) não deve ser considerado inconstitucional, nem diante do obtuso ângulo da regionalização do direito.

Ora, se bem-sucedidos todos os membros de uma certa localidade que resolveram questionar a validade de uma lei que impôs aumento exagerado de tarifas bancárias, enquanto na comarca vizinha ninguém se dispôs a fazê-lo, estar-se-ia, do mesmo modo, diante de uma particularização da aplicação de lei em tese. Só que decorrente de uma indesejável multiplicação de demandas.

Invertendo então a conclusão daqueles que temem a disseminação dos efeitos de um único julgado, percebe-se que tal providência somente traz vantagens: diminui o número de demandas, trazendo assim maior celeridade; evita julgamentos divergentes e o conseqüente desprestígio da Justiça; além de impedir a aplicação desigual, numa mesma comunidade, do ato normativo questionado.

De resto, sempre estará aberta a via recursal. Ademais, enfraquecendo também a argumentação contrária à utilização da ACP e da AP no controle concreto, há ainda a possibilidade de a questão constitucional concreta ser rapidamente alçada ao conhecimento do STF, por via da argüição incidental de descumprimento de preceito fundamental, nos termos do inciso I do parágrafo único do art. 1º da Lei 9.882/99.

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7 – Conclusões

1)O controle concreto de constitucionalidade não pode consistir no objeto da ação, mesmo em se tratando de ação declaratória incidental, a menos que recaia sobre atos apenas formalmente normativos.

2)Embora feito de modo incidenter tantum, se o controle concreto de constitucionalidade, em sede de ACP e AP, implicar esvaziamento prático da utilidade do controle abstrato de constitucionalidade, haverá violação da competência do STF ou dos tribunais de justiça.

3)Não há óbices à utilização de ações civis públicas ou ações populares nos casos em que incabível o processamento de alguma ação do controle abstrato de constitucionalidade.

4) Na ACP e na AP tendo por objeto interesses coletivos e individuais homogêneos cujos beneficiários estejam ou devam ser identificados na fase de execução, inexiste risco de violação da competência constitucional de fiscalização abstrata de constitucionalidade.

5)A partir da redação conferida pela Lei 9.494/97 ao artigo 16 da Lei 7.437/85, a ACP patrocinada em defesa de interesses difusos pode ser livremente utilizada no controle concreto da constitucionalidade, a menos que o ato inconstitucional tenha âmbito de validade territorial equivalente ou inferior ao da competência do órgão judicial.

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Notas

01. MENDES, Gilmar Ferreira. O controle incidental de normas no direito brasileiro. In: ___. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos, 1998.

02. A clássica designação "por via de exceção", porém, é apenas parcialmente acertada. Considerando que o controle difuso pode também ser suscitado pelo demandante - como ficará mais claro - , numa postura ativa, assim como por membros do Ministério Público e pelos próprios órgãos julgadores, faz-se necessário adotar classificação mais detalhada acerca das vias de manifestação do controle judicial concreto: (a) via de exceção: argüida pelo réu, a questão da inconstitucionalidade de ato normativo é tema de defesa indireta; (b) via ativa: mediante a qual é o próprio interessado quem deflagra processo judicial postulando a apreciação da questão incidente de inconstitucionalidade, com o objetivo de reconhecer direito ou afastar prejuízos decorrentes da aplicação do ato normativo inválido, em vez de aguardar que contra si se proponha alguma ação para que só então pudesse se valer da via de exceção (postura passiva); e (c) via oficiosa: quando suscitada a questão constitucional de ofício pelo órgão julgador ou a pedido do Ministério Público. Cf., com algumas semelhanças, a classificação proposta por SOUZA, Nelson Oscar de. A inconstitucionalidade. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, n. 22, p. 97-117, jan./mar. 1998.

03. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 397.

04. Cf. BITTENCOURT, Carlos Alberto Lúcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis. 2. ed. atual. por José Aguiar Dias. Brasília: Ministério da Justiça, 1997, p. 99. De forma mais contundente, além da Constituição de 1891, confira-se a Lei 221, de 20 de novembro de 1894, cujo art. 13, §10, estipulava que juízes e tribunais deveriam deixar "de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis e com a Constituição."

05. A negativa ao controle de constitucionalidade em relação aos moot cases surgiu no direito americano: por não admitir a modalidade de controle abstrato, proliferaram tentativas de fazer chegar ao Judiciário questões constitucionais por meio de casos fictícios, que envolviam o simples debate de teses acadêmicas. Sobre o assunto, noticia CHIOVENDA que o entendimento da Suprema Corte americana contrário à utilização de ações declaratórias para resolver moot cases ou para dar pareceres (advisory opinions) tem por fundamento a ausência de competência constitucional atribuída ao Judiciário. O mestre italiano critica tal posicionamento, afirmando – com razão – que, via de regra, não se cuida de questão de competência, mas "se trata unicamente de falta de interesse" do autor. (Cf. CHIOVENDA, Guiseppe. Instituições de direito processual civil. Trad. Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller, 1998. v. 1, p. 269). Tal assertiva é válida também no direito brasileiro.

06. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. rev. atualiz. São Paulo: RT, 2000, p. 95-96.

07. Op. cit., p. 396.

08. Segundo MENDES, a injuction configura ação cujo objetivo é impedir que determinado agente oficial dê execução a uma lei inconstitucional (MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade: aspectos jurídicos e políticos. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 198-199). FIGUEIREDO, antes de fornecer conceitos das várias espécies de injuction do direito americano, com base no The Constitution Law Dictionary, qualifica a medida como uma "ordem proibindo a parte de agir de um determinado modo, ou requerendo um ação específica de outra parte. A injunção permite ao tribunal coarctar lesões a uma pessoa ou grupo de pessoas, até que o problema possa de outra forma ser resolvido, ou ainda a injunção pode evitar lesões definitivamente." (FIGUEIREDO, Marcelo. O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão. São Paulo: RT, 1991, p. 29.)

09. CLÈVE, op. cit., p. 96. Conforme o modelo do common law, a questão constitucional também só era apreciada como matéria de defesa. No entanto, como ensinou HENRI GALLAND, logo os norte-americanos perceberam a insuficiência do controle somente pela via de exceção. Daí, valendo-se de instituto processual de aplicação subsidiária regulado pela equity, lançaram mão da injunction para atacar a constitucionalidade de uma norma antes que ela entrasse em vigor ou que causasse danos efetivos a particulares. (Apud BUZAID, Alfredo. Da ação direta de declaração de inconstitucionalidade no direito brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 179, p. 14-37, set./out. 1958, p. 17.) Pelo instrumento de injunção, tanto podia o tribunal proibir a execução da lei inválida por parte de funcionário encarregado de aplicá-la (injuction negativa) quanto notificar o agente público, não para que se abstivesse de aplicar a lei inconstitucional, mas para que executasse um ato em proveito do particular (injuction positiva). Então, a partir da jurisprudência das cortes estaduais, disseminou-se também nas cortes federais americanas a utilização da ação declaratória como meio de verificação da inconstitucionalidade das leis, formato que acabou por superar as vantagens da modalidade injuncional. (Cf. BUZAID, idem.) A propósito, o uso da ação declaratória envolvendo a questão da constitucionalidade de ato normativo no direito americano teve início nos tribunais estaduais em 1919. Porém, as cortes federais opuseram-lhe obstinada resistência até 1934, quando foi editada lei que expressamente estendeu a estas últimas a competência outorgada aos tribunais locais para apreciar litígio constitucional. Na Suprema Corte americana, o precedente foi o caso Nashwille v. Wallace. Logo depois, entretanto, em 1935, foi promulgada lei federal que excluía do âmbito da ação declaratória questões ligadas a taxas e impostos federais. (Cf. BUZAID, Alfredo. A ação declaratória no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 94-95.)

10. BARBOSA, Ruy. Os actos inconstitucionais do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal. Rio de Janeiro: Companhia Impressora, 1893, p. 96-124.

11. Assim, mesmo uma ação declaratória – de controle difuso – não poderá ter por objeto a declaração da inconstitucionalidade em tese de texto normativo, mas o de "declarar a existência ou inexistência de efeitos jurídicos decorrentes da norma cuja inconstitucionalidade é impugnada." (SLAIBI FILHO, Nagib. Ação declaratória de constitucionalidade. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 83, rodapé.)

12. Com relação ao controle exercido no âmbito dos tribunais, a Constituição atual (art. 97) manteve a exigência de quórum qualificado de votação por maioria absoluta de seus membros (em sessão plenária) ou da maioria absoluta dos componentes do órgão especial (art. 93, inciso XI - nos tribunais com mais de 25 componentes). A cláusula de reserva condiciona a validade da decisão colegiada, como garantia de maior segurança jurídica e em prol da presunção de constitucionalidade das leis, não existindo "diferença ontológica entre declaração de inconstitucionalidade e sentença, onde não se aplicou lei formalmente válida por entendê-la inconstitucional o seu prolator" (POLETTI, Ronaldo. Controle da constitucionalidade das leis. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 198). Nesse sentido, STF, 1ª Turma, RR. EE. 179.170/CE (DJU de 30/10/98, p. 15) e 240.371/RJ (DJU de 03/09/99, p. 43), ambos relatados pelo Min. MOREIRA ALVES. O quórum especial somente pode ser dispensado quando o STF ou o próprio tribunal inferior, em sessão plenária, já se tenham manifestado sobre a questão (bastando a indicação do acórdão). Esse já era o entendimento do STF (cf. RTJ 164:1.093) antes mesmo de a Lei 9.756/98 dispor no mesmo rumo (conforme nova redação dada ao CPC, art. 481, par. único).

13. No STF, há norma expressa dispensando a confecção de acórdão em casos tais (RISTF, art. 176, §1º).

14. MENDES, Gilmar Ferreira. O controle incidental..., p. 359.

15. Não se pode atribuir natureza de efeito vinculante ao precedente do plenário ou da corte especial que decide a questão constitucional nos termos exigidos pelo art. 97 da CF/88. De fato, vinculação propriamente dita só há em relação ao órgão fracionário que suscitou o incidente, o que não se confunde com a dispensa da observância da cláusula de reserva de plenário nos processos semelhantes (CPC, art. 481, par. único, na redação dada pela Lei 9.756/98). Tanto é que nada impede, em casos futuros, que os componentes dos órgãos fracionários proponham a revisão do entendimento fixado no plenário ou pelo órgão especial do tribunal.

16. Ainda assim, faz-se imprescindível que o recorrente proceda à juntada do acórdão que julgou procedente o incidente de inconstitucionalidade, sob pena de inviabilizar a apreciação do recurso extraordinário interposto contra a decisão da questão constitucional. Sobre o assunto, cf. MENDES, O controle incidental..., p. 359-360.

17. STJ, Corte Especial, Embargos de Declaração na Argüição de Inconstitucionalidade no ROMS 1.178/RS, Rel. Min. PÁDUA RIBEIRO, DJU de 09/10/94, p. 33.505 e RSTJ 90:23.

18. ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Constituição e constitucionalidade. Belo Horizonte: Lê, 1991, p. 179-180.

19. Nesse sentido, cf. CHIOVENDA, Instituições..., v. 1, p. 482.

20. [Itálico do original.] ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 6. ed. São Paulo: RT, 1997. v. 1, p. 181.

21. A depender do pedido, poderá ser também ou somente prospectiva. Exemplo do primeiro caso: ação de repetição de indébito, cumulada com pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária estabelecida por lei incidente e ainda em vigor; do segundo caso: sentença em mandado de segurança preventivo que reconhece a inconstitucionalidade da cobrança de tributo. Mas, na parte em que os efeitos são prospectivos, a sentença sujeitar-se-á à cláusula rebus sic stantibus e dará margem à incidência do direito superveniente.

22. Sobre a imunidade das "fórmulas de preclusão" e os efeitos da resolução do Senado que suspende ato normativo definitivamente considerado inconstitucional pelo STF, cf. MENDES, Controle de constitucionalidade..., p. 214. Sobre as "fórmulas de preclusão" e a eficácia retroativa da decisão do controle abstrato, cf. MENDES, ibidem, p. 277 e segs. ZAGREBELSKY também menciona algumas fórmulas de preclusão, as quais chamou de "causas de exaurimento". Entre elas estão: (a) a sentença passada em julgado; (b) a prescrição do direito, que impede qualquer discussão sobre o fundamento das eventuais pretensões do titular do direito prescrito; (c) a decadência do exercício de determinado poder; e (d) em se tratando de inconstitucionalidade de norma processual, a preclusão decorrente do princípio do tempus regit actum. (Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. La giustizia costituzionale. Bologna: Il Mulino, 1977, p. 172.) Curioso notar, o mesmo autor defende que a dimensão da retroatividade dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pode ser revista pelo legislador, mediante a redefinição dos contornos dos institutos da prescrição, da decadência e assim por diante (ibidem, p. 174). No Brasil, contudo, essa redefinição legislativa de instituto jurídico não pode assumir tamanhas proporções, seja em relação à coisa julgada, seja porque a fluência da prescrição ou da decadência também gera direito adquirido àquele cuja declaração aproveita, sob pena de esvaziamento da garantia disposta no art. 5º, inc. XXXV, da CF/88. Também sobre o assunto das "fórmulas de preclusão", cf. CLÈVE, Clèmerson Merlin. Declaração de inconstitucionalidade de dispositivo normativo em sede de juízo abstrato e efeitos sobre os atos singulares praticados sob sua égide. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, n. 19, p. 279-307, abr./jun. 1997.

23. RE 86.056/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN, DJU de 1º/07/77. Cf. MENDES, Gilmar Ferreira. A nulidade da lei inconstitucional e seus efeitos: considerações sobre a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida ao Recurso Extraordinário nº 122.202. In: ____. Direitos fundamentais..., p. 416. De se ressaltar, contudo, referia-se o RE 86.056/SP ao efeito retroativo de resolução suspensiva do Senado que acatava decisão do STF pela inconstitucionalidade do preceito suspenso. No mesmo sentido: RMS 17.976/SP, Rel. Min. AMARAL SANTOS, DJU de 24/09/69.

24. Cf. A fiscalização...., p. 251, citando julgados publicados na RTJ 100:1.086 e 71:570.

25. Rel. Min. FRANCISCO REZEK, DJU de 08/04/94.

26. RE 105.709, RTJ 118:301.

27. Cf. MENDES, A nulidade da lei..., cit., p. 416

28. Da mesma forma, a MP 2.180-35/2001 acrescentou regra semelhante (§5º) ao art. 884 da CLT.

29. A inovação parece encontrar inspiração no item 2 do §79 da LOTC alemão, que admite embargos à execução de sentença fundada em lei inconstitucional, nos termos do §767 do Código de Processo Civil daquele país.

30. Nesse sentido, já entendeu o STF na ADInMC 1.753/DF (DJU 12/06/98).

31. A exemplo do direito alemão, só um efeito processual conducente à vinculação dos demais órgãos do Poder Judiciário é que poderia justificar mecanismo bloqueador da execução de decisões transitadas em julgado. Não, porém, um efeito reflexo de decisão do STF que não seja vinculante. Nesse sentido, cf. RE 86.056/SP, Rel. Min. RODRIGUES ALCKMIN, DJU de 1º/07/77, precedente pelo qual se reconheceu a improcedência de embargos à execução tendo por objetivo atacar sentença judicial, transitada em julgado, que aplicava preceito inconstitucional suspenso por resolução do Senado. Ademais, aceita ineficácia tal de decisões judiciais como conseqüência do efeito vinculante característico das sentenças proferidas em controle de constitucionalidade abstrato, nos termos do art. 102, §2º, da CF/88, na redação da EC 3/93; do par. único do art. 28 da Lei 9.868/99; e do §3º do art. 10 da Lei 9.882/99, a inovação ao CPC seria desnecessária, uma vez que abrangida pela hipótese do inciso II do art. 741 do CPC.

32. Além dos mais, a medida provisória cria também obstáculos à coisa julgada decorrente de "aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal", não exigindo, nesses casos, sequer a prévia manifestação da Suprema Corte.

33. Há quem distinga a ação civil pública da ação civil coletiva (ALMEIDA, João Batista de. Ação civil pública e ação civil coletiva: afinidades e distinções, Revista de Direito do Consumidor, n. 26, p. 113-118). Não sendo tal especificidade, porém, preocupação deste trabalho, utilizar-se-á indistintamente a denominação ação civil pública (ACP).

34. Código de Processo Civil comentado. 3. ed., São Paulo: RT, 1997, p. 1.131.

35. Idem, p. 1.157.

36. Nesse mesmo sentido, PALU, Oswaldo Luiz, O controle coletivo de constitucionalidade no direito brasileiro – uma evolução democrática e simplificadora. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, n. 30, p. 222-239, jan./mar. 2000.

37. Por todos, cf. MENDES, Gilmar Ferreira. O controle incidental..., cit.; e MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

38. MENDES, O controle incidental..., cit.

39. Texto inserido pelo atualizador em MEIRELLES, Helly Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, "habeas data". 16 ed. atualizada pela Constituição de 1988 e legislação posterior por Arnoldo Wald. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 154.

40. [Grifou-se.] Embargos Declaratórios no REsp 106.993/MS, Rel. Min. PARGENDLER, DJU de 18/05/98, p. 68. No mesmo sentido: REsp 150.003/MG, Rel. Min. PARGENDLER, DJU de 08/03/99, p. 193.

41. V.g., REsp 129.409/MG, Rel. Min. GOMES DE BARROS, DJU de 21/09/98, p. 57.

42. Cf. STF, Plenário, Reclamação 434/SP, Rel. Min. FRANCISCO REZEK, DJU 09/12/94, p. 34.081, e medidas liminares concedidas, entre outras, nas Reclamações 557-7, 559-3 e 560-7, conforme consta da decisão monocrática proferida na Reclamação 601/SP (medida liminar, Rel. Min. VELLOSO, DJU 07/05/96, p. 14.584). Verifique-se a ementa da Reclamação 434/SP:

"(...) As ações em curso na 2. e 3. Varas da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo - objeto da presente reclamação - não visam ao julgamento de uma relação jurídica concreta, mas ao da validade de lei em tese, competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, I, a, da CF). Configurada a usurpação da competência do Supremo para o controle concentrado, declara-se a nulidade ab initio das referidas ações, determinando seu arquivamento, por não possuírem as autores legitimidade ativa para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade."

43. Plenário, relatores, respectivamente, os Ministros NÉRI DA SILVEIRA (designado), ILMAR GALVÃO e NÉRI DA SILVEIRA. (Cf. atas de julgamento publicadas no DJU de 11/09/97.) Todavia, somente o acórdão da Reclamação 602/SP foi publicado até o momento:

"RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE, EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA, CONDENOU INSTITUIÇÃO BANCÁRIA A COMPLEMENTAR OS RENDIMENTOS DE CADERNETA DE POUPANÇA DE SEUS CORRENTISTAS, COM BASE EM ÍNDICE ATÉ ENTÃO VIGENTE, APÓS AFASTAR A APLICAÇÃO DA NORMA QUE O HAVIA REDUZIDO, POR CONSIDERÁ-LA INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO. ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PREVISTA NO ART. 102, I, A, DA CF. Improcedência da alegação, tendo em vista tratar-se de ação ajuizada, entre partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo. Quadro em que não sobra espaço para falar em invasão, pela Corte reclamada, da jurisdição concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal. Improcedência da reclamação." (DJU de 14/02/2003.)

44. 2ª Turma, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, DJU de 17/05/2002, p. 73. Conferir também a decisão monocrática do Min. CELSO DE MELLO, na Recl. 1.733/SP (medida liminar), publicada no DJU de 1º/12/2000, conforme transcrição do Informativo STF, n. 212/2000.

45. DJU de 02/03/99.

46. [Grifou-se.] AORQO 506/AC, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.u., DJU de 04/12/98, p. 22.

47. Reclamações 564/MG, Min. CARLOS VELLOSO, DJU de 25/09/97, p. 47.292; e 601/SP, Min. CARLOS VELLOSO, DJU de 25/09/97, p. 47.292-3. No mesmo sentido, CF. Recl. 554/MG, Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 26/11/97, p. 61.738 e Recl. 633/SP, Min. JOBIM, DJU de 13/10/97, p. 51.467.

48. Na Reclamação 1.017/SP, em decisão de 19/02/99, o Min. SEPÚLVEDA PERTENCE concedeu liminar para suspender ação popular em tramitação na 16ª Vara Federal de São Paulo, cujo objeto pretendia a suspensão do pagamento de quaisquer remunerações em valores superiores aos percebidos pelos Ministros do STF, enquanto não fosse regulamentado o teto criado pela EC 19/98 e inserido no inciso XI do art. 37 da CF/88. Nesse caso, o Relator entendeu estar sendo usurpada a competência do STF para apreciar ações diretas de inconstitucionalidade por omissão.

49. Cf. decisão na Reclamação 554/MG, Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJU de 26/11/97, p. 61.738.

50. Nesse sentido, PALU, O controle coletivo de constitucionalidade..., cit., p. 44.

51. 1ª Turma, AGRAG 189.601/GO, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 03/10/97, p. 49.231.

52. Ao que parece, a competência para o controle abstrato é exaustiva, enquanto a do controle concreto é residual. Assim, a circunstância de a decisão do controle abstrato importar em inutilidade do controle concreto não induz a validade do raciocínio inverso, pois é da própria natureza do controle abstrato a dimensão mais ampla dos efeitos de seus julgamentos. Esse, aliás, foi o cerne da discussão em torno da constitucionalidade da criação do efeito vinculante para a ação declaratória de constitucionalidade (ADC). Conferir QOADC 1/DF, Rel. Min. MOREIRA ALVES, RTJ 157:371.

53. Sobre esse intrincado assunto, cf. o famoso debate travado entre SCHMITT (SCHMITT, Carl. Il custode della costituzione. Trad. Antonio Caracciolo. Milano: Giuffrè, 1981) e KELSEN (KELSEN, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Trad. Roberto J. Brie. Madrid: Tecnos, 1995). Cf. ainda: BRITO, J. Sousa e et al. Legitimidade e legitimação da justiça constitucional. Coimbra: Coimbra, 1995; CAPPELLETTI, Mauro. Necessidad y legitimidad de la justicia constitucional. Trad. Luis Aguiar de Luque y Maria Gracia Rubio de Casas. In: FAVOREU, Louis (dir.) et. al. Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 599-649; COMELLA, Víctor Ferreres. Justicia constitucional y democracia. Madrid: Centro de Estudios Políticos e Constitucionales, 1997, p. 17-75; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Trad. Marta Guastavino. 2. reimp. Barcelona: Ariel, 1995, p. 221-230; HABERMAS, Jürgen. Justiça e legislação. Sobre o papel e a legitimidade da jurisdição constitucional. In: ____. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Trad. Flávio Beno Sielbeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 297-354; e RUGGERI, Antonio; SPADARO, Antonino. Lineamenti de giustizia costituzionale. Torino: G. Giappichelli, 1998, p. 7-23. Na doutrina brasileira, MORO faz excelente resumo da questão, abordando idéias de HAMILTON, MARSHALL, KELSEN, SCHMITT, ELY, TRIBE, ENTERRIA e DWORKIN (MORO, Sérgio Fernando. Desenvolvimento e efetivação judicial das normas constitucionais. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 23-36). Comentando também as teorias elaboradas por ELY e DWORKIN, cf. PONTES, Kassius Diniz da Silva. A legitimidade da jurisdição constitucional face ao princípio democrático. In: MIRANDA, Alessandra de la Vega et. al. Estudos de direito público: desafios e utopias. Porto Alegre: Síntese, 2001, p. 65-84.

54. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 41 e segs.

55. ZARIF, Cláudio Cintra. Da coisa julgada nas ações coletivas. Revista de Direito do Consumidor, n. 15, p. 120-131.

56. FERNANDES, Sérgio Ricardo de Arruda Breves considerações sobre as ações coletivas contempladas no Código de Defesa do Consumidor. Revista Forense, n. 322, p. 113.

57. BERNARDES, Juliano Taveira. Princípios processuais do controle abstrato de constitucionalidade de atos comissivos: aspectos contemporâneos no direito brasileiro. Brasília, 2003. 387 f. Dissertação (Mestrado em Direito e Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de Brasília.

58. O controle encetado pela ADPF "incidental" tem por fundamento a previsão do inciso I do parágrafo único do art. 1º da Lei 9.882/99. Inicia-se a partir de controvérsia judicial instaurada no âmbito do controle concreto, após o que se desloca a questão constitucional ao crivo do STF, já na via do controle abstrato. (Cf. BERNARDES, Juliano Taveira. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Revista Jurídica Virtual, n. 08, jan. 2000, Presidência da República. Disponível em: Acesso em: 10 fev. 2000. Utilizando a terminologia "argüição incidental" no STF, cf. ADPF 3/CE, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, j. em 18/05/2000, ata de julgamento no DOU de 07/06/2000, acórdão não publicado.) No que se distingue da ADPF autônoma, a incidental pressupõe ação judicial em curso e na qual se discuta relevante questão envolvendo a alegação de descumprimento de preceito fundamental da Constituição. Por isso, só pode ser proposta enquanto não transitada em julgado a decisão final do processo originário. É também possível seja ajuizada argüição incidental tendo por referência processo em grau de recurso perante o próprio STF. Aliás, esse parece ser o mais fértil campo de atuação da ADPF incidental. Como o Procurador-Geral da República já se manifesta nos processos da competência da Corte Suprema, entendendo que em algum deles haja relevante controvérsia acerca de preceito fundamental, poderá propor a argüição incidental, ensejando assim que o tema constitucional abordado no processo originário seja decidido com eficácia erga omnes e vinculante.

59. Sucintamente, a ADPF autônoma consiste numa ação constitucional sumária destinada a prevenir ou a reparar lesão a preceito constitucional fundamental derivada de ato do Poder Público. Sublinhe-se, no entanto, que a referência legislativa à existência de "lesão", atual ou iminente, faz com que se torne necessária a comprovação de concreta violação a preceito constitucional considerado fundamental. Enquanto a Constituição não se deu ao trabalho de esclarecer de que forma poderia ser descumprido o preceito fundamental, a regulamentação legislativa, no caput do art. 1º da Lei 9.882/99, elegeu a prova de concreta lesão como pressuposto do cabimento da argüição autônoma. Nisso também a diferenciou da argüição incidental, que não exige tal comprovação da concretude do descumprimento de preceito fundamental. Houve, aí, nítida aproximação do regime processual da ADPF autônoma ao das queixas constitucionais, o que se justificava, plenamente, em razão da proposta legislativa de ampliação da legitimidade ativa a quaisquer pessoas. Assim, coerente com a abertura do direito de propositura da argüição, era imprescindível exigir comprovação da existência de lesão, atual ou iminente, a direito subjetivo, a exemplo do que sucede com as queixas constitucionais.É bem verdade, o legislador poderia ter considerado a lesão em seu aspecto abstrato. Porém, essa não é a interpretação mais adequada. Numa exegese da lei à luz da Constituição Federal, denota-se que, onde usou as expressões "lesão", "ato lesivo" ou "atividades lesivas", o constituinte quis sempre se referir a violações concretas do direito tutelado, não a uma infração objetiva das normas que produzira. Além disso, só a exigência de concreta lesão parece justificar a eleição de "prova" da violação do preceito fundamental como requisito da petição inicial (inciso III do art. 3º da Lei 9.882/99).

60. Diz referido dispositivo: "Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade." [Original sem grifo.]

61. Persistindo na lei a exigência de "prova" da lesão concreta (art. 3º, III, da Lei 9.882/99), o meio eficaz de que cuida o princípio da subsidiariedade só pode ser aquele capaz de remover lesão também concreta. Ademais, aludido princípio não representa somente condição específica para o processamento da argüição autônoma, mas, semelhantemente, limite à competência do próprio STF, impedindo-o de interferir em questões ainda suscetíveis à apreciação dos juízos inferiores. Por isso, entender que tal requisito se refira aos meios disponíveis no controle abstrato parece inadequado frente à lei e à importância que se deve creditar ao controle concreto de constitucionalidade.

62. Tais argumentos, em linhas gerais, circunscrevem-se à impropriedade de se confundir limites da competência judicial com a eficácia subjetiva dos provimentos jurisdicionais.

63. Não, pelo menos, nas normas paramétricas do controle abstrato de constitucionalidade. Contudo, pode ocorrer de a limitação territorial à eficácia erga omnes representar, concretamente, obstáculo ao princípio da inafastabilidade do controle judicial, nas hipóteses em que nenhuma outra medida possa ser usada para reparar eventuais lesões a direitos difusos. É que tais direitos, embora transidindividuais, não deixam de ser subjetivos, razão pela qual será preciso dar prevalência, no caso concreto, à garantia prevista no inciso XXXV do art. 5º da CF/88.

64. Nesse rumo, a constitucionalidade do novo caput do art. 16 da LACP, ao menos provisoriamente, foi assentada pelo STF, que negou a concessão da medida cautelar postulada na ADIn 1.576/DF (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJU de 06/06/2003).

65. É que o reconhecimento judicial da invalidade abstrata da lei guarda as mesmas dimensões materiais do ato impugnado. Agindo como "legislador negativo", o órgão que realiza controle abstrato emite decisão que se circunscreve ao mesmo âmbito de incidência da norma impugnada. Na fiscalização em tese, o dispositivo da sentença que decreta a inconstitucionalidade da norma apenas preenche o espaço que esta ocupava. E não fosse a norma de caráter geral, também não o seria a decisão, a despeito dos efeitos erga omnes. Isso porque, no controle abstrato, a sentença objetiva somente a anulação da eficácia da norma impugnada, razão pela qual deve contar com programa normativo semelhante ao por esta pretendido, só que com o sinal trocado. Ou seja, o reconhecimento judicial da invalidade abstrata da lei mantém as mesmas dimensões materiais do ato impugnado. (Com alguma semelhança, cf. DOMÍNGUEZ, Francisco Caamaño et al. Jurisdicción e procesos constitucionales. 2. ed. Madrid: McGraw Hill, p. 153.) Desse modo, o fenômeno não tem a ver, propriamente, com o efeito erga omnes. Os efeitos erga omnes estão ligados à extensão subjetiva da autoridade da decisão (que nem precisa ser definitiva), de modo que ninguém possa pretender se esvair do comando judicial; já essa equivalência entre a sentença e a dimensão material do ato impugnado está relacionada com a extensão objetiva do julgado. Todavia, como não se admite que a coisa julgada tenha somente um desses dois tipo de extensão, a eficácia objetiva da decisão é obtida a partir e à medida da respectiva eficácia subjetiva. Logo, se a declaração de inconstitucionalidade em tese fulminou norma estadual (extensão objetiva), o efeito erga omnes (extensão subjetiva) atingirá todos os originais destinatários da norma impugnada, onde quer que se encontrem, não se aplicando eventuais limitações atinentes à territorialidade do tribunal do qual partiu a decisão. Por exemplo, se um tribunal de justiça, em ADIn estadual, reconhecer a inconstitucionalidade in abstracto de lei estadual que concedia pensões a particulares, estes serão obviamente atingidos pela decisão, independentemente do local em que forem domiciliados. Daí o equívoco do STF ao estender, "a todo o território nacional", os efeitos erga omnes decorrentes da reforma de acórdão em ADIn estadual (RE 187.142/RJ, RTJ 168:315).

Informações bibliográficas:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

BERNARDES, Juliano Taveira. Novas perspectivas de utilização da ação civil pública e da ação popular no controle concreto de constitucionalidade . Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n. 130, 13 nov. 2003. Disponível em: . Acesso em: 17 jul. 2005.