Segunda Turma assegura a construtoras direito de negociar com o poder público

As construtoras OAS Ltda., Enterpa Engenharia Ltda. e Qualix Serviços Ambientais conseguiram reformar no Superior Tribunal de Justiça (STJ) uma decisão que as impedia de receber benefícios creditícios ou fiscais e de contratar com o poder público pelo prazo de cinco anos.

As empresas alegaram que não cometeram ato de improbidade em aditamentos de contrato de limpeza urbana em 1995 e pediram ao STJ para afastar as sanções impostas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). A questão foi julgada pela Segunda Turma.

A ação foi proposta pelo município de São Paulo e pelo Ministério Público estadual, que apontavam irregularidade nos aditamentos feitos ao Contrato 12/Limpurb/95. O MP pedia anulação dos aditamentos por má-fé, violação ao procedimento de licitação e desatenção às regras do edital, dentre outros.

A ação do Ministério Público foi movida também contra Carlos Alberto Venturelli, Paulo Gomes Machado e Alfredo Mario Savelli, diretores da Limpurb. Segundo denúncia do MP, os contratantes teriam frustrado o procedimento licitatório, incluído novos serviços e elevado o preço em 98,41% do valor original previsto na concorrência, uma diferença de mais de R$ 280 milhões.

Anulação

O pedido do Ministério Público era para que fosse anulado o segundo termo de aditamento ao contrato e, em consequência, todos os subsequentes, e para que as empresas Enterpa Engenharia, Enterpa Ambiental, atual Qualix, e Construtora OAS fossem condenadas a devolver solidariamente tudo o que receberam dos cofres municipais a partir do segundo aditamento. O pedido incluía a condenação de Paulo Gomes Machado, Carlos Alberto Venturelli e Alfredo Mário Savelli a ressarcir solidariamente os valores pagos pelo município às empresas contratadas, também a partir do segundo aditamento, respectivamente aos aditamentos que subscreveram.

Caso não fossem anulados os aditamentos a partir do segundo termo, o órgão ministerial pedia que fosse declarada a nulidade a partir do quarto aditamento, com as mesmas condenações às empresas e aos agentes públicos a partir daí.

Como alternativa à anulação dos termos aditivos, o MP solicitou que as três empresas fossem condenadas a devolver, solidariamente, tudo o que receberam dos cofres municipais acima do limite de 25% sobre o valor do primeiro aditamento, e que a Enterpa Engenharia restituísse o valor correspondente aos serviços não executados. Quanto aos diretores da Limpurb envolvidos, o pedido era para que também ressarcissem ao município, solidariamente, os valores pagos além do limite legal de 25% sobre o primeiro aditamento.

O MP requeria ainda que os três agentes públicos fossem condenados à perda da função pública e suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, além do pagamento de multa civil até duas vezes o valor do dano. Em relação às empresas, requeria que fosse declarada a perda dos bens ou valores eventualmente acrescidos de forma ilícita ao patrimônio, e que fossem multadas em até duas vezes o valor do dano e proibidas de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de cinco anos, de forma direta ou indireta.

A Segunda Turma do STJ confirmou o entendimento do TJSP de que, como não ocorreu prejuízo ao erário, não poderia ter havido a capitulação no artigo 10 da Lei de Improbidade (Lei 8.429/92). Para caracterizar o ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário (artigo 10), é necessária a efetiva lesão ao patrimônio público, o que não ficou comprovado na decisão do TJSP, embora tenha reafirmado a ilegalidade dos termos aditivos.

Improbidade

As construtoras foram condenadas em primeira instância por violar a Lei de Licitação (Lei 8.666/93) e a Lei de Improbidade Administrativa. A sentença determinou a nulidade de todos os aditamentos feitos ao contrato inicial, condenando os réus à devolução dos valores que excederam o limite legal de 25% sobre o primeiro termo de aditamento ao contrato, conforme prevê a Lei 8.666, e ao pagamento de multa. Impôs ainda a proibição de contratar com o poder público pelo prazo de cinco anos e a vedação de benefícios.

O Ministério Público, mesmo vencido em parte na origem, não interpôs apelação e o TJSP confirmou a ilegalidade dos aditivos e a má-fé na conduta dos réus, mas afastou a exigência de ressarcimento por ausência de dano ao erário e pelo fato de as construtoras terem prestado os serviços ao município. No entanto, o órgão manteve a proibição de as empresas contratarem com o poder público ou receberem benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, pelo prazo de cinco anos.

O ministro Mauro Campbell, autor do voto vencedor no julgamento da Segunda Turma, observou que o artigo 10 da Lei de Improbidade Administrativa traz o prejuízo ao erário como elemento do tipo. “A mudança da capitulação jurídica não pode se dar em sede recursal, especialmente quando o Ministério Público se conformou com o enquadramento das condutas dos réus no artigo 10 da Lei 8.429, porém é de ser mantida a decisão do TJSP que declarou ilegal todos os aditivos”, ressaltou o ministro.

Interferência política no crédito municipal é maléfica

COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS

Por Cleide Regina Furlani Pompermaier

Existe na grande maioria dos municípios brasileiros uma dura realidade: a interferência do Gestor Público Municipal na constituição no crédito tributário como se essa função lhe pertencesse. Como se fosse ele o dono todo poderoso da receita tributária, acreditando que pode determinar – ao arrepio da legislação e da Constituição Federal – quem pode e quem não pode ser tributado.

A vontade de não tributar seus eleitores com o intuito de beneficiar-se politicamente, somada ao não conhecimento do sistema tributário nacional e à carência de recursos financeiros, leva muitos Gestores Públicos a não estruturar, ainda que de forma mínima, as administrações tributárias dos municípios. Isso, muitas vezes, gera a nulidade do crédito tributário, porquanto constituído por autoridade incompetente para tanto, como se verá a seguir.

A Constituição Federal é muito rica no campo tributário. Tanto isso é verdade que, diferentemente de outros ramos do Direito, dedica-se a essa ciência de forma diferenciada, tratando da matéria com profundidade, a qual, aliás, deveria ser de conhecimento obrigatório, por qualquer pessoa que tenha algum interesse em se candidatar a um cargo eletivo. Afinal, a receita tributária é a principal fonte de sustento das Administrações Públicas e, consequentemente, a fonte maior para o suprimento das necessidades de uma população.

Ou seja, a Carta Magna deu toda essa importância à ciência do Direito Tributário porque quer que, efetivamente, o Estado faça a sua parte, aprimorando as Administrações Tributárias, a fim de que estas façam o seu melhor para a arrecadação, sempre no intuito de prover a contento o bem comum. Afinal, todos devem contribuir para o sustento de uma nação.

Neste tocante, importante citar a Emenda Constitucional 42/2003, que introduziu grandes modificações em relação às Administrações Tributárias, mormente em relação aos Auditores Tributários ou qualquer outra denominação que se queira atribuir à Autoridade Fiscal Municipal, no que se refere às questões exclusivas de lançamento tributário.

A primeira modificação importante e advinda com a minirreforma tributária comentada, é que as Autoridades Lançadoras de tributo das três esferas de governo (Federal, Estadual e Municipal) foram inseridas na Constituição Federal como Carreira típica de Estado e essencial ao seu funcionamento, conforme se observa do artigo 37, inciso XXII, da Constituição Federal.

E o que é efetivamente Carreira Típica de Estado? Uma verdade primeira há que ser dita: essas carreiras são diferenciadas das demais. Em primeiro lugar, deve-se entendê-las como privativas do próprio Estado, não podendo ser delegadas em hipótese alguma. Não há uma definição específica, apenas que são as atividades estatais mais importantes do Brasil, como são a dos Juízes, Promotores de Justiça, Delegados, etc, lembrando que o Auditor Fiscal Municipal está, como vimos, dentre elas.

E o que a Carreira Típica de Estado pressupõe então? Primeira e indiscutivelmente que os seus integrantes tenham se submetido a concurso público e, também, diante do alto grau de responsabilidade que esses servidores têm para o Estado, alto grau de intelectualidade. E que estejam devidamente preparados tecnicamente para assumir tal encargo, o que pressupõe, em nosso entendimento, respeitados os entendimentos contrários, graduação em nível superior.

Ora, entendemos que se trata de uma questão de lógica. Ou seja, para constituir o crédito tributário, o servidor municipal, obrigatoriamente, realiza os atos preparatórios de lançamento, os quais exigem, obviamente, conhecimentos de auditoria, contabilidade e legislação tributária, no mínimo. O que significa que a Autoridade Lançadora deve ter conhecimentos específicos para tanto, não se podendo aceitar ou ter como válido um lançamento feito por agente que tenha apenas o nível fundamental ou médio de escolaridade.

E não se diga que o município, através de lei municipal, tem total competência e autonomia para decidir acerca do grau de escolaridade do candidato ao cargo de Auditor Tributário Municipal, posto que a lei municipal é insuficiente para dar guarida a respectiva pretensão, considerando que esta legislação estaria eivada de inconstitucionalidade, porque em desconformidade com a Lei Maior e com o próprio Código Tributário Nacional.

Ainda em relação à EC 42/2003, faz-se mister salientar que os entes federados brasileiros passaram a ter, também, independência financeira em relação a investimentos na modernização das Administrações Tributárias. Assim sendo, a melhora na qualidade da Administração Tributária local não é questão de vontade do Gestor Público, mas sim de uma obrigação que lhe compete, considerando o verdadeiro sentido da destinação da receita tributária, que é o atendimento às necessidades públicas.

Tanto isso é verdade que o artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal, também trazido ao mundo jurídico pela EC 42/2003, muito embora proíba expressamente a vinculação da receita de impostos a órgão público, fundo ou despesa, excetua, dentre outras hipóteses, especial destinação da receita de impostos às Administrações Tributárias, de forma a torná-las mais eficientes.

Muito importante frisar, igualmente, que o artigo 52, inciso XV, da Constituição Federal, também trazido ao mundo jurídico através da EC 42/2003, determina que cabe ao Senado da República, ressalte-se, como competência privativa, avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das Administrações Tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.

Transcreve-se o dispositivo em comento:

Artigo 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

(...)

XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

Quanto a esse tema em particular, mister salientar, que quando o Código Magno inseriu em tópico específico esta competência privativa, é óbvio que o fez com um intuito: de o Senado verificar se, efetivamente, as Administrações Tributárias estariam funcionando de forma a arrecadar os tributos de sua competência de maneira efetiva, a fim de realizar o objetivo maior, que é o sustento de uma Nação.

Essa competência da Casa dos Estados foi inserida na Constituição Federal, ainda no ano de 2003, mas somente em 2011, mais precisamente, no dia 26 de abril de 2011, é que o Senado Federal, através da iniciativa do senador Aloysio Nunes (PSDB-SP), instituiu a Subcomissão Permanente de Avaliação do Sistema Tributário Nacional (CAESTN).

A Subcomissão acima referenciada, criada a partir do Requerimento 01/2011 de origem do gabinete do senador Aloysio Nunes, está assim composta: Presidente: Senador Aloysio Nunes Ferreira; Vice-Presidente: Senador José Pimentel (PT-CE). Membros: Marta Suplicy (PT-SP), Eduardo Braga (PMDB-AM), Luiz Henrique (PMDB-SC), Acir Gurgacz (PDT-RO), Vanessa Grazziotin (PCdoB-AM), Romero Jucá (PMDB-RR), Flexa Ribeiro (PSDB-PA).

Ocorre, entretanto, e pelo que se tem notícia, que, até o momento, nenhuma providência concreta foi determinada para garantia do cumprimento do referenciado preceito constitucional comentado. O qual exige, repita-se, que o Senado avalie periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em sua estrutura e seus componentes, e, bem assim, o desempenho das administrações tributárias da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.

Não se pode admitir esse tipo de lacuna deixada pelo Senado. Até porque estamos falando de uma competência privativa da Casa dos Estados. Ou seja, não existe, neste caso, margem de discricionariedade, mas sim o urgente dever de agir, sob pena dessa importante Instituição estar negligenciando em sua missão maior, que, em sentido amplo, é a estabilização institucional e proteção do interesse e da coisa pública de uma Nação. Essa omissão pode dar ensejo à proposição de uma ação judicial de obrigação de fazer contra o Senado Federal, pela parte legitimada, em face do descumprimento de preceito constitucional.

Mister salientar que, em 20 de junho de 2011, após consulta por nós formulada ao Senado Federal a respeito do andamento dos trabalhos da Comissão de Avaliação do Sistema Tributário Nacional, foi-nos encaminhada resposta através da Nota Informativa 1.765, de 2011 e subscrita pelo Consultor Legislativo Roberto Barbosa de Castro, o qual se pronunciou, em síntese, dizendo que o dispositivo constitucional que trata da competência privativa do Senado Federal para avaliar o Sistema Tributário Nacional e o desempenho das Administrações Tributárias, é, PASMÉM, inócuo e decorativo.

Transcreve-se a fala do técnico da Casa dos Estados:

(...) Lamentavelmente, deve-se dizer, sim, salvo melhor juízo, que artigo 52, XV, da Constituição, introduzido pela EC42-2003, deu ao Senado apenas a competência (algo inócua e decorativa, é verdade) (...).

Data máxima vênia, não nos parece ter andado bem a Nota Informativa 1.765, de 20 de junho de 2011, quando afirma que o dispositivo constitucional insculpido no artigo 52, inciso XV, da Constituição é inócuo e decorativo. Ainda mais quando se trata de uma competência privativa, em que não se está a discutir sobre vontade de exercê-la, mas sim na obrigatoriedade de exercê-la.

No que concerne à obrigatoriedade dos municípios em estruturar as Administrações Tributárias, Roberto Barbosa de Castro enfatiza que tal providência não é possível por apresentarem os municípios brasileiros realidades diversas e, ainda, em face das dificuldades financeiras que muitos deles hoje apresentam.

Não se pode concordar com tal pensamento. O fato de os municípios terem dificuldades financeiras e apresentarem realidades diversas é irrelevante para o Sistema Tributário Nacional e seu compêndio legislativo. O lançamento tributário e suas regras rígidas não escolhem Município pobre ou Município rico. Essas regras são únicas para as três esferas de governo.  Então, se o mesmo não pode ser cumprido à risca pelos três entes tributantes, então, que se modifique o Sistema, que se modifique a Legislação, que se modifique a Constituição Federal e, se isso não for suficiente, que se rasgue esta última.

Ademais disso, importante salientar que um município não vive somente de receita própria. Aliás, em virtude dos problemas por nós apontados, muitos desses entes federados vivem praticamente das transferências constitucionais e, para isso, necessitam ao menos de uma Autoridade Fiscal. É a única que tem o conhecimento técnico necessário para dizer se esses repasses estão sendo feitos de forma correta ou ainda, se esses repasses estão sendo devidamente destinados, evitando assim, a saga da corrupção, que está assolando o país.

A Nota Informativa 1.765, de 20 de junho de 2011, num determinado momento, enfatiza, igualmente, que é no mínimo precipitada a tese de que somente o Auditor Fiscal é que pode lançar tributo.

Veja:

(...) Por outro lado, é, no mínimo, precipitada a tese de que somente o Auditor Fiscal pode lançar tributo (...)

É grave a afirmativa subscrita por tão importante Servidor do Senado Federal, quando é por demais sabido, que a única autoridade administrativa que pode constituir crédito tributário é o Auditor Fiscal, ou qualquer outra denominação que se queira atribuir a função do servidor responsável pela feitura dos lançamentos tributários, nos termos do artigo 142, do Código Tributário Nacional, sob pena, inclusive, de nulidade do lançamento, caso este seja efetuado por agente que não esteja investido nessa função específica, como comumente ocorre com o IPTU, por exemplo, em que em grande parte dos Municípios brasileiros, ainda é o Secretário da Fazenda (cargo comissionado) ou o Prefeito (agente político), que assinam o edital de lançamento, em total descompasso com a Carta Mãe e com a Legislação Tributária.

Como se pode observar, está-se diante de uma situação séria e delicada, porque várias competências constitucionais não estão sendo devidamente exercidas, o que pode dar margem para alguns Gestores Públicos transacionarem o crédito tributário da forma como melhor lhes aprouver. E é justamente nesta área que o Senado tem poder para agir, recomendando aos prefeitos que cumpram a Constituição Federal no sentido de que estes últimos estruturem as suas Administrações Tributárias.

Porque é daquela instituição a competência para avaliar o desempenho das atividades de fiscalização das Autoridades Lançadoras. Seja da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios, conforme se depreende do artigo 52, inciso XV, da Constituição Federal.

Por fim, e não menos importante, existe outra forma de se fazer cumprir a Constituição Federal, mantendo-se viva, desta forma, a receita tributária municipal. Através das funções institucionais do Ministério Público Estadual. Uma das prerrogativas do parquet é justamente a defesa do patrimônio público, conforme se infere do Artigo 129, inciso III, do Código Magno.

Com efeito, esta importante instituição tem o dever de zelar pela eficiente arrecadação tributária, fiscalizando as atividades exercidas pelo Fisco municipal e averiguando se o ente federado está a arrecadar os seus tributos, nos termos exigidos pela Constituição Federal (artigo 30, inciso III) e Lei de Responsabilidade Fiscal e, finalmente, se esta arrecadação está sendo feita de forma vinculada e não discricionária.

Finalmente, vale ressaltar que é obrigação da administração pública municipal manter viva a existência mínima de uma estrutura Fazendária, a qual deve contar ao menos com uma Autoridade Fiscal, admitida nos termos das exigências pedidas pela Constituição Federal e pela Legislação Tributária. Isso considerando que essa pequena estruturação, representa a grande garantia da receita tributária municipal e, como consequência, o sucesso na prestação serviços públicos essenciais como os de educação, saúde, segurança, infraestrutura etc.

Concluindo, se o Brasil vive um momento novo, é hora de vencermos mais um ciclo, impedindo de forma veemente que haja continuidade na interferência política na constituição do crédito tributário municipal. Porque esta é uma medida que vem em prejuízo direto da própria população. E, para tanto, temos soluções jurídicas para combater essas práticas maléficas, as quais estão inseridas na Constituição Federal. É simplesmente uma questão de mudança de paradigma, que deve ser enfrentada com o conhecimento e com a coragem.

Cleide Regina Furlani Pompermaier é procuradora do município de Blumenau (SC), membro do Conselho Municipal de Contribuintes, especialista em Direito Tributário pela Universidade Federal de Santa Catarina e professora universitária de Direito Tributário.

APET - Emenda reduz em 75% as multas às pequenas empresas

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Ministro arquiva ação contra norma de Barueri

Foi arquivado pedido feito pelo governador do Distrito Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, em que argumentava ser incompatível com a Constituição Federal de 1988 uma norma do município de Barueri (SP) que fixa alíquotas muito baixas de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). Para o governador, ao considerar as alíquotas das demais unidades da federação, a da cidade paulista poderia gerar a denominada “guerra fiscal”. A decisão de arquivar o pedido é do ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal.

“O pano de fundo desta arguição de descumprimento de preceito fundamental é lei do município de Barueri que, na dicção do arguente, estaria a implicar a guerra fiscal”, afirmou o ministro Marco Aurélio, relator do processo. “A toda evidência, esta ação não se enquadra nos permissivos constitucional e legal”, completou.

Ele frisou que no caso não se pode sequer cogitar existência de conflito federativo, tendo em vista que a alínea “f” do inciso I do artigo 102 da Carta da República pressupõe controvérsia instaurada entre a União e os estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta.

O governador sustentava que o artigo 41, da Lei Complementar 118/2002, do município de Barueri (SP) – com a redação dada pela Lei Complementar municipal 185/2007 – estaria em desacordo com o princípio federativo contido no artigo 1º, caput, da Constituição Federal 1988, e no artigo 88, inciso I do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Consta dos autos que a norma questionada, apesar de estabelecer em tese a menor alíquota constitucionalmente determinada, fixa abatimentos na base de cálculo do ISSQN, excluindo toda a despesa decorrente de impostos, além de configurar espécie de redução do valor mínimo do imposto devido.

Para o governador, a lei complementar afeta, de maneira direta e inequívoca, os interesses do Distrito Federal, porquanto, ao conferir tratamento privilegiado, representa um desfalque na arrecadação do ISSQN. Ele apontava a ocorrência de lesão ao princípio federativo, pois tal conduta resulta em enorme prejuízo ao Distrito Federal e aos demais municípios, os quais devem resguardar, ao menos, o percentual efetivo de 2%, conforme prescreve o artigo 88, inciso I do ADCT.

Assim, os procuradores do Distrito Federal pediram a concessão de liminar para suspender a eficácia do dispositivo da norma de Barueri. Argumentavam que diversos prestadores de serviço de todo o Distrito Federal estão se mudando para municípios que não obedecem ao ordenamento constitucional, trazendo inúmeros prejuízos para a economia do DF. Alegava haver os requisitos autorizadores da liminar [fumaça do bom direito e do perigo da demora], pois a ofensa ao princípio federativo seria ostensiva, devendo o Poder Judiciário afastá-la de forma imediata.

ADPF 189

Revista Consultor Jurídico, 25 de setembro de 2011

Aumento de ICMS de bebida e cigarro é inconstitucional

Por Sacha Calmon e Eduardo Maneira

Em matéria tributária, a Constituição de 1988 assinala para a lei complementar os seguintes papéis (artigo 146[1]):

a) emitir normas gerais de Direito Tributário;

b) resolver conflitos de competência;

c) regular limitação ao poder de tributar;

d) fazer atuar certos ditos constitucionais.

Os três primeiros são genéricos, o quarto é tópico. Caso a caso, a Constituição determina a utilização da lei complementar. Podemos dizer, em outras palavras, que a utilização da lei complementar não é decidida pelo Poder Legislativo. Ao contrário, a sua utilização é predeterminada pela Constituição. As matérias sob reserva de lei complementar são aquelas expressamente previstas pelo constituinte (âmbito de validade material, predeterminado constitucionalmente).

O assunto convoca necessariamente alguma explicação sobre a ordem jurídica dos Estados federativos. Em que pesem as particularidades dos vários Estados Federais existentes, um fundamento é intrinsecamente comum a todos eles, a existência, ou melhor, a coexistência de ordens jurídicas parciais sob a proteção da Constituição.

No Brasil existem três ordens jurídicas parciais, que subordinadas pela ordem jurídica constitucional formam a ordem jurídica nacional. As ordens jurídicas parciais são a federal, a estadual e a municipal, pois tanto a União, como os Estados e os Municípios possuem autogoverno e produzem normas jurídicas. Juntas, estas ordens jurídicas formam a ordem jurídica total sob o império da Constituição, fundamento do Estado e do Direito. A lei complementar é nacional e, pois, subordina as ordens jurídicas parciais.

A lei complementar na forma e no conteúdo só é contrastável com a Constituição (o teste de constitucionalidade se faz em relação à Superlei) e, por isso, pode apenas adentrar área material que lhe esteja expressamente reservada. Se porventura cuidar de matéria reservada às pessoas políticas periféricas (Estado e Município), não terá valência. Se penetrar, noutro giro, competência estadual ou municipal, provocará inconstitucionalidade, por invasão de competência. Se regular matéria da competência da União reservada à lei ordinária, ao invés de inconstitucionalidade incorre em queda de status, pois terá valência de simples lei ordinária federal. Abrem-se ensanchas ao brocardo processual ‘nenhuma nulidade, sem prejuízo’, por causa do princípio da economia processual, tendo em vista a identidade do órgão legislativo emitente da lei.

Fácil perceber a impropriedade de se falar em lei complementar tributária estadual. Isto porque, no âmbito da competência do Estado membro não há que se falar em conflito de competência do Estado com ele próprio; também não há que se admitir lei complementar estadual regular limitações ao poder de tributar (princípios e imunidades); e, por fim, haveria total inconsistência lógica imaginar que uma lei complementar estadual pudesse emitir normas gerais dirigida para o próprio legislador estadual cumprir. Em suma, em matéria tributária, toda lei complementar estadual é materialmente uma lei ordinária.

Da repartição de competência constitucional em relação aos impostos sobre o consumo.

A tributação do consumo no Brasil é repartida entre a União que tributa o comércio de produtos industrializados por meio do IPI, os Estados que tributam o comércio das mercadorias em geral pelo ICMS e os municípios que tributam a prestação de serviços pelo ISSQN.

Esta tripla competência para se tributar o consumo no Brasil sempre foi fator de problemas no sistema tributário. Nos moldes do IVA europeu o ideal é que se concentrasse na União e em um único imposto a tributação do consumo, mas o fato é que aqui não é assim e sabe-se das dificuldades de ordem política de se fazer uma reforma tributária que mexa, de fato, na estrutura do nosso sistema.

Desde a Emenda 18/65, juristas e economistas tentam tomar como modelo para o ICM, hoje ICMS, o modelo dos impostos europeus sobre valores agregados ou acrescidos. Duas aporias se apresentaram naquela época. A primeira, a realidade de que tais impostos, nos países europeus, davam-se em nações de organização unitária, onde inexistiam Estados-Membros, e, quando assim não fosse, a competência para operá-los ficava sempre em mãos do Poder Central. A segunda, a constatação de que no Brasil, Estado Federativo, os Estados-Membros estavam acostumados a tributar o comércio de mercadorias (IVC), a União, a produção de mercadorias industrializadas (imposto de consumo), e os Municípios, os serviços (indústrias e profissões).

Ora, estas duas dificuldades atrapalharam as idéias reformistas e modernizantes. Temeu-se que as pessoas políticas, traumatizadas pela reforma tributária em gestação, demorassem a se adaptar à nova estrutura e, em consequência, sofressem dramáticas perdas de receitas. A solução ficou no meio-termo, com um imposto não cumulativo convivendo com outros dois impostos sobre o consumo de competência da União e dos Municípios. E estas anomalias foram mantidas pela Constituição de 1988. Mais uma vez as proposições dos juristas nacionais, amparadas pela vivência de 23 anos de existência do ICM não foram aceitas. Ao invés de se englobar em um mesmo imposto o ICM, o IPI e o ISS, criaram o ICMS que passou a tributar alguns serviços, além das operações com energia elétrica, combustíveis e minerais.

O mais grave desta realidade nem está na tributação tripartida entre União, Estados e Municípios, mas no fato de 26 Estados mais o Distrito Federal terem competência para instituir o mesmo imposto, ICMS, cuja incidência sobre as operações com mercadoria repercute além dos territórios estaduais, tendo incontestável perfil nacional.

A Constituição de 1988 não se ocupou de nenhum imposto como o fez em relação ao ICMS. São dezenas de dispositivos arrolados dentro do extenso artigo 155, dentre os quais, daremos destaque àqueles que se preocupam em dar tratamento harmônico ao imposto.

Primeiramente, atribui-se importante papel ao Senado Federal, que em um sistema bicameral representa os Estados, para fixar as alíquotas do imposto nas operações interestaduais por meio de Resolução (artigo 155, §2º, IV), conferindo-lhe ainda a faculdade de fixar as alíquotas mínimas e máximas das operações internas. (artigo 155, §2º, V). Na ausência de Resolução que fixe as alíquotas mínimas, estas não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais. (artigo 155, §2º, VI[2]).

Em suma, em relação às alíquotas das operações interestaduais, cabe ao Senado e não aos Estados defini-las. Em relação à fixação das alíquotas para as operações internas (que também se aplicam às operações interestaduais cujo destinatário seja não-contribuinte), os Estados devem observar obrigatoriamente o parâmetro estabelecido pelo Senado por meio de uma resolução específica, ou na sua falta, deverão tomar como alíquota interna mínima aquela fixada pelo Senado para as operações interestaduais. Atualmente, a Resolução 22/89 fixa em 12% (doze por cento) para as operações interestaduais em geral, e em 7% para as operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo.

Se o desrespeito às alíquotas mínimas é a principal ferramenta da guerra fiscal, uma alíquota interna extremamente elevada causa também distorções no sistema, como se pode verificar com a recente Lei Complementar 460/2011, do Estado do Mato Grosso que elevou a sua alíquota máxima do ICMS para 35%, acrescido de mais 2% para o fundo estadual de combate a pobreza.

Fragilidades da lei complementar 460/2011.

Em 26 de dezembro de 2011 foi publicada a Lei Complementar 460/2011, do Estado do Mato Grosso que aumentou a alíquota do ICMS para 35% de vários setores como embarcações, bebidas, cigarros e fumos, jóias, cosméticos e perfumes. A mesma lei complementar criou ainda o FECOP — Fundo estadual de combate à pobreza — instituindo um adicional de 2% na alíquota do ICMS e vinculou parte da receita do ICMS (o percentual da alíquota aumentada que ultrapassar 25%) ao referido Fundo[3].

A Lei Complementar 460/2011 incorreu em vários equívocos, a começar pelo seu aspecto formal, que deveria ser lei ordinária, por tratar de matéria de lei ordinária. Parece-nos que a razão de ser lei complementar é apenas para destacar a importância que o legislador quis dar à matéria por ela tratada, mas como vimos anteriormente, esta gradação não é de competência do legislador, mas da Constituição.

Outro problema é o da vinculação de parte substancial da receita do ICMS a um fundo específico, FECOP (Fundo Especial de Combate à Pobreza), contrariando a Constituição que veda expressamente (artigo 167, IV[4]) a vinculação de receitas de impostos a órgão, fundo ou despesa. A exceção é o percentual de 2% a fundo de pobreza[5]. Na comentada lei complementar, a vinculação é de 12%.

Inclusive, essa vinculação nos dá a impressão de que o legislador estadual pretendeu afastar das novas receitas a regra contida no artigo 158, IV[6], da Constituição, que destina 25% da arrecadação do ICMS aos entes municipais. Isso porque o artigo 82, §1º, do ADCT, ao permitir que os Estados criem adicional de até 2% na alíquota do ICMS para instituição de fundos de pobreza, é expresso no sentido de que o comando do artigo 158, IV não será aplicado sobre esse percentual.

Caso esse tenha sido o objetivo do legislador, e, admitindo-se que não houvesse restrição à vinculação de receitas de impostos, ainda assim tal dispositivo da Lei Complementar 460/2011 não produziria o efeito esperado, já que o ADCT deixou mais do que claro que a inaplicabilidade da regra do artigo 158, IV é específica para o adicional de até 2% destinado aos fundos de pobreza.

Além do mais, note-se que a elevadíssima alíquota de 35% acrescida de 2%, apesar de ser justificada por pseudo política extra fiscal, fere a neutralidade fiscal por estar em descompasso com as alíquotas sobre as mesmas mercadorias de outros Estados Membros, podendo ainda incrementar o mercado ilegal dos produtos cuja tributação foi majorada de modo desarrazoado e desproporcional.

Em síntese, o equilíbrio fiscal que se deve buscar pela uniformização das alíquotas sofre um duro golpe seja pelas políticas incentivatórias que promovem desonerações e reduções de alíquotas, bem como seletividade e extrafiscalidade que leva a aumentos descabidos do imposto.

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[1] “Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.”

[2] “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação.

V - é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;

VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais.”

[3] “Art. 1º Acresce o inciso IV ao Art. 5º Lei Complementar nº 144, de 22 de dezembro de 2003:

‘Artigo 5º (...)

(...)

IV - do adicional de 2% (dois por cento) às alíquotas previstas nos incisos V e IX, Art. 14 da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 2008.’

Art. 2º Acresce o inciso IX e X ao Art. 14 da Lei nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998 com a seguinte redação:

‘Artigo 14. (...)

(...)

IX - 35% (trinta e cinco por cento) nas operações internas e de importação, realizadas com as mercadorias segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), a seguir indicadas:

a) armas e munições, suas partes e acessórios, classificados no capítulo 93;

b) embarcações de esporte e de recreação, classificadas no código 8903;

c) bebidas classificadas nos códigos 2203, 2204, 2205, 2206, 2207 e 2208;

d) cigarro, fumo e seus derivados, classificados no capítulo 24;

e) jóias classificadas nos códigos 7113 a 7116;

f) cosméticos e perfumes classificados nos códigos 3303, 3304, 3305 e 3307.

X - O percentual da alíquota prevista no inciso IX que ultrapassar 25% (vinte e cinco por cento), serão destinados ao Fundo Estadual de Combate a Pobreza’."

[4] “Art. 167. São vedados:

(...)

IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo”.

[5] Confira-se a redação do art. 82, §1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT):

“Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil.

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.”

[6] “Art. 158. Pertencem aos Municípios:

(...)

IV - vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.”

Sacha Calmon é advogado tributarista, professor titular de Direito Financeiro e Tributário da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados.

Eduardo Maneira é advogado, doutor em Direito Tributário, mestre em Direito Constitucional, professor adjunto de Direito Financeiro e Tributário da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ, membro-fundador e secretário-geral da Associação Brasileira de Direito Tributário e sócio do escritório Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados, responsável pela sede no Rio de Janeiro.

Revista Consultor Jurídico, 23 de março de 2012

Informativo 497 STJ

AÇÃO PENAL. DESCAMINHO. TRIBUTO NÃO CONSTITUÍDO.

A Turma entendeu que não há justa causa para a ação penal quanto ao crime de descaminho quando o crédito tributário não está devidamente constituído. Apenas com a sua constituição definitiva no âmbito administrativo realiza-se a condição objetiva de punibilidade sem a qual não é possível a instauração de inquérito policial ou a tramitação de ação penal. Precedentes citados: HC 139.998-RS, DJe de 14/2/2011, e HC 48.805-SP, DJ de 19/11/2007. RHC 31.368-PR, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 8/5/2012. 

Autor de ação deve usar Lei de Acesso para obter dados

Por Pedro Canário

Uma reportagem de jornal não pode servir de única base para fazer acusações sérias contra membros do governo federal. Ainda mais depois que a Lei de Acesso à Informação entrou em vigor e a imprensa e o Judiciário já não têm mais o monopólio da obtenção de informações. O entendimento é do juiz federal Nórton Luís Benites, da 2ª Vara Federal de Passo Fundo, no Rio Grande do Sul.

Em despacho, Benites determinou que o autor de uma Ação Popular buscasse mais informações para embasar suas acusações. Ele acusa 13 dos 48 ministros de Estado do governo da presidente Dilma Rousseff de receber salários acima do teto constitucional. Usou informações de umareportagem do jornal O Estado de S. Paulo que acusa os ministros de receberem remunerações extras por conta de cargos ocupados fora de suas respectivas pastas.

Diz a reportagem que os ministros usam de “jetons” para aumentar seus vencimentos. Jetons, no jargão político, são “remunerações extras” pagas a ocupantes de cargos públicos que também ocupam cadeiras em conselhos de administração de empresas públicas. A ação, baseada no que diz o jornal, afirma que esse comportamento é inconstitucional.

O autor da ação é o procurador federal Marcelo Roberto Zeni, que a ajuizou na qualidade de cidadão. Segundo ele, a Constituição limita o salário dos servidores públicos aos vencimentos do Supremo Tribunal Federal, que hoje é de R$ 26,7 mil. Tramita no Congresso, porém, proposta para aumentar o salário para R$ 32 mil.

Benites, o juiz do caso, não entrou no mérito, mas sabe o potencial explosivo da ação que tem em mãos. “Tem-se ação popular proposta contra um terço do Ministério do Governo Federal. Isso tem a sua importância e deve ser bem avaliado neste momento”, despachou.

Por isso, decidiu que uma notícia de jornal não pode ser a única prova da acusação — a falta de outras provas foi considerada um “defeito técnico”, mas que ainda pode ser corrigido. “Admitir-se uma ação popular contra um terço dos integrantes do Ministério do Governo Federal apenas com base em uma reportagem de jornal não se afigura, para mim, prudente, nem razoável.”

Provas de acusação
O juiz Nórton Benites determinou que o procurador busque, em 30 dias, mais informações para embasar suas alegações. Afirmou, no despacho, que a própria Lei 4.717/65, que regulamenta a Ação Popular, estabelece formas para buscar informações públicas a fim de criar provas de acusação.

Mas as regras, previstas no artigo 1º, parágrafos 4º, 5º, 6º e 7º, se tornaram desnecessárias com o advento da Lei de Acesso, ou a Lei 12.527, em vigor desde a quarta-feira (16/5). O artigo 7º do novo texto dá a todo cidadão o direito de obter qualquer tipo de informação pública ou relacionada a órgãos públicos e seus servidores — caso dos 13 ministros acusados pela Ação Popular e pela reportagem do Estadão.

Para não correr o risco de ter de fazer novo despacho, Benites orienta o procurador Zeni sobre como proceder. “O autor pode dirigir seu pedido de informações à União, bem assim, às organizações estatais também arroladas como rés na petição inicial.” E também diz o que ele deve perguntar: “Por todo esse quadro, tenho que se deve determinar que a petição inicial seja emendada para que o Autor a instrua com elementos materiais mínimos referentes aos fatos alegados. Esses elementos devem versar sobre os seguintes fatores:

- valor dos subsídios percebidos pelos 13 Ministros apontados na petição inicial;
- se os 13 Ministros participam de conselhos de administração de organizações estatais;
- em caso positivo, se recebem algum tipo de remuneração, como 'jetons', e quais seriam os valores.”

O juiz deu a Marcelo Zeni o prazo de 30 dias para a emenda da petição inicial. Nesse mesmo período, Benites ordenou ao procurador que informe se tem conhecimento de alguma outra ação semelhante à sua.

As acusações
Com base no que diz o Estadão, Zeni acusa 13 dos 38 ministros de Estado do governo da presidente Dilma Rousseff. Afirma que eles usam de meios imorais para inflar seus salários, pois ocupam funções incompatíveis com as de ocupantes de conselheiros em empresas públicas. O ministro da Defesa, Celso Amorim, por exemplo, segundo o jornal, ganha R$ 46,1 mil por mês: R$ 26,7 mil à frente da pasta e outros R$ 19,4 mil como membro do conselho de administração da Usina de Itaipu.

Guido Mantega, ministro da Fazenda, recebe R$ 14,8 mil a mais: R$ 7,8 mil pela presidência do conselho de administração da Petrobras e mais R$ 7 mil como membro do conselho da BR Distribuidora, de acordo com a reportagem. O jornal também menciona o advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, assim como a Ação Pública. Diz a reportagem que ele tem um jeton de R$ 12 mil como conselheiro da Brasilprev e da Brasilcap — no caso de Adams, no entanto, o jornal ressalva que as informações não são oficiais.

Com base na reportagem, Marcelo Zeni acusa os ministros Celso Amorim (Defesa), Guido Mantega (Fazenda), Mirian Belchior (Planejamento), Luiz Inácio Adams (advogado-geral da União), Fernando Pimentel (Desenvolvimento), Paulo Bernardes (Comunicações), Marco Raupp (Ciência e Tecnologia), Tereza Campelo (Desenvolvimento Social e Combate à Fome), Wagner Bittencourt (secretário da Aviação Civil), Brizola Neto (Trabalho), Ana de Hollanda (Cultura) e Paulo Sérgio Passos (Transportes).

Também acusa as empresas que teriam pago os jetons aos ministros. São elas: Usina Hidrelétrica de Itaipu, Petrobras, BR Distribuidora, Brasil Prev, Brasil Cap, Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), BNDES Participações (BNDESPar), Correios, Financiadora de Estudos e Projeetos (Finep), Petrobras Biocombustíveis, Eletrobras, Dataprev, Empresa Brasileira de Comunicação (EBC) e a Companhia das Docas da Bahia (Codeba).

Zeni termina o pedido com um questionamento: “Ainda que pudessem ser consideradas possíveis essas cumulações, indaga-se: seriam elas morais? Não haveria uma incompatibilidade entre os ‘cargos’?”.

Clique aqui para ler a Ação Popular.Clique aqui para ler a reportagem do jornal O Estado de S. Paulo.
Clique aqui para ler o despacho do juiz Nórton Luís Benites.
Clique aqui para ver o andamento processual.

Pedro Canário é repórter da revista Consultor Jurídico.

Revista Consultor Jurídico, 22 de maio de 2012