Notícias tributárias

23/04/2013 - União aceita criar fundos para ICMS por Lei Complementar, diz Nelson Barbosa (Notícias Agência Reuters)

A União aceitou criar os dois fundos que viabilizam a reforma do ICMS por lei complementar, conforme reivindicação dos Estados, que exigiam maior segurança de serem compensados por eventuais perdas com as mudançs no imposto estadual, disse nesta segunda-feira o secretário-executivo do ministério da Fazenda.
O projeto que trata da reforma do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) será votado nesta terça-feira na Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado Federal e um dos maiores impasses era justamente a criação desses fundos.
"Foi um pedido dos Estados para dar mais segurança jurídica aos fundos e a União não vê nenhum problema com isso. Mas essa é uma decisão do Senado... Nós queremos que a decisão saia, não importa o formato", afirmou Barbosa, após participar de encontro com parlamentares no Congresso.
O Fundo de Compensação de Receitas (FCR) terá o objetivo garantir as compensações para as possíveis perdas que os Estados terão com a mudança das alíquotas do ICMS e o Fundo de Desenvolvimento Regional (FDR) ajudará os Estados menos desenvolvidos a atrair investimentos.
Até então, o governo federal defendia que os fundos fossem criados por lei ordinária, mas os Estados reivindicavam lei complementar, que oferece garantias constitucionais de recursos, sem risco de restrições fiscais.
"Seremos extremamente cuidadosos. Essa proposta (de reforma do ICMS) representa a principal agenda econômica deste ano, uma mudança que reduz a carga tributária e põe fim à guerra fiscal", afirmou à Reuters o relator da proposta, senador Delcídio Amaral (PT-MS).
A mudança no ICMS prevê, entre outros, a redução da alíquota do imposto nas operações interestaduais de 12 para 4 por cento entre 2014 e 2021.
Para o representante dos Estados no Conselho de Administração Fazendária (Confaz) e secretário da Fazenda do Maranhão, Cláudio José Trinchão, é importante que os fundos sejam criados por lei complementar porque, sem isso, corre o risco de repetir o efeito da Lei Kandir, cujo fundo está ligado às disponibilidades de orçamento e sujeito ao contingenciamento de verbas.
"Queremos que haja um dispositivo claro para garantir que esses repasses não serão contingenciados no futuro e estamos estudando que tipo de mecanismo legal será esse", afirmou ele.
Barbosa disse também que o governo federal já sinalizou que o novo indexador da dívida dos Estados poderá valer retroativamente a partir de janeiro deste ano.
As dívidas dos Estados renegociadas com a União hoje são corrigidas pelo Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna (IGP-DI) mais um adicional que varia entre 6 e 9 por cento, mas o governo federal já aceitou indexá-las à Selic ou ao IPCA mais 4 por cento, o que for menor.
"O governo já colocou Selic ou IPCA mais 4 (por cento) valendo para frente. Sinalizamos que essa nova taxa de juros pode ser retroativa valendo para janeiro deste ano", afirmou ele.voltar ao topo

23/04/2013 - Votação da reforma do ICMS na CAE é adiada para 4ª-feira (Notícias Agência Reuters)

A Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado transferiu para quarta-feira a votação do relatório do senador Delcídio Amaral (PT-MS) que trata da reforma do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) proposta pelo governo federal, informou o presidente da comissão nesta terça-feira, Lindbergh Farias (PT-RJ).
A matéria em análise na CAE reduz de 12 por cento para 4 por cento a alíquota interestadual do imposto no período entre 2014 e 2021, criando condições para o fim da guerra fiscal entre os Estados.
Outra mudança proposta é que as operações interestaduais realizadas nas regiões Sul e Sudeste destinadas às regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo terão a alíquota atual de 7 por cento reduzida até 4 por cento até janeiro de 2016.
A fim de facilitar a aprovação da reforma do ICMS no Senado, o governo aceitou implementar por meio de lei complementar, e não mais por lei ordinária, o Fundo de Compensação de Receitas (FCR) e o Fundo de Desenvolvimento Regional (FDR), conforme informou o secretário-executivo do Ministério da Fazenda, Nelson Barbosa, na noite de segunda-feira.
A criação dos dois fundos destinados a compensar os Estados pelas perdas decorrentes da mudança no ICMS consta da Medida Provisória nº 599. Os Estados reivindicam que sejam instituídos por lei complementar para aumentar a segurança de que os recursos previstos para compensar Estados não serão objeto de contingenciamento de verbas.
Alguns senadores pediram ao presidente da CAE que votação da reforma do ICMS seja adiada para além de quarta-feira, argumentando que o tema precisa ser analisado com mais profundidade pela comissão.voltar ao topo

23/04/2013 - Empresa inadimplente não pode ingressar no Simples (Notícias FENACON)

As micro e pequenas empresas com dívidas tributárias e previdenciárias não têm conseguido ingressar no Supersimples, mesmo quando recorrem ao Judiciário. Na maioria dos casos, os Tribunais Regionais Federais (TRFs) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm negado os pedidos de contribuintes inadimplentes que querem participar do programa. A esperança das empresas é que o Supremo Tribunal Federal (STF) possa reverter o entendimento. Como há muitas ações sobre o tema, o assunto foi considerado de repercussão geral em 2011.
Os tribunais regionais têm entendido que a Lei Complementar nº 123, de 2006, que regula o regime simplificado de tributação, é clara ao vedar a inscrição de empresas com débitos. Os empreendedores, porém, alegam no Supremo que a proibição, prevista em lei, contradiz a própria Constituição, segundo a qual essas empresas deveriam ter tratamento diferenciado e favorecido.
O caso que deve ser julgado como repercussão geral envolve uma empresa de locação de móveis e montagens de coberturas sob medida para festas, chamada Lona Branca Coberturas, localizada em Porto Alegre (RS). A companhia entrou com ação em 2007, quando passou a vigorar a Lei Complementar nº 123. Na época, ela foi impedida de entrar no regime por ter uma dívida de ISS com a prefeitura de Porto Alegre. A empresa havia obtido decisão favorável em primeira instância, que foi revertida no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que abrange a região Sul. Com a negativa do TRF, a empresa recorreu ao Supremo.
Segundo o advogado da empresa, Edson Berwanger, do RSB Advocacia Empresarial, várias empresas não conseguiram ingressar no regime na época em que entrou em vigor esse dispositivo da Lei Complementar nº 123. Por essa razão, recorreram ao Judiciário que, em um primeiro momento, foi contra a tese dos contribuintes. Ele afirma ter entrado com mais de 30 ações naquele período.
A principal argumentação que será levada ao Supremo, de acordo com Berwanger, é a de que o inciso V do artigo 17 da Lei Complementar nº 123, que veda a participação das empresas com dívidas tributárias e previdenciárias no Supersimples, seria inconstitucional. Isso porque o inciso III, alínea d, do artigo 146 da Constituição prevê tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte. "Com essa regra, a lei acaba sendo até mais rígida com as micro e pequenas empresas do que com outras na mesma situação, já que elas não tinham como parcelar seus débitos a qualquer tempo", diz.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região foi o único favorável aos contribuintes. O Órgão Especial do tribunal, em agosto do ano passado, entendeu pela inconstitucionalidade da exigência. Com base nisso, o Berwanger conseguiu incluir recentemente algumas empresas com dívidas no Supersimples. Porém, uma nova decisão da Corte Especial, de março deste ano, entendeu pela constitucionalidade da quitação das dívidas como pressuposto para participar do programa.
Segundo o advogado Eduardo Botelho Kiralyhegy, do Negreiro, Medeiros & Kiralyhegy Advogados, isso reafirma a tese de que todos os tribunais têm sido contrários aos contribuintes, ainda que o Sul tenha ensaiado mudar de posição. O STJ também tem decisões nesse mesmo sentido. "A última palavra sobre o assunto, entretanto, caberá ao STF", ressalta Kiralyhegy.
Como a Justiça têm sido contrária à suspensão da norma, muitas empresas têm optado por parcelar os débitos, já que passaram a ter essa alternativa a partir de novembro de 2011, segundo o advogado Thiago Carlone Figueiredo, do Figueiredo e Gonçalves Sociedade de Advogados, que assessora diversas empresas nessa situação.
Desde a edição da Lei Complementar nº 139, de 2011, as empresas do Supersimples podem quitar seus débitos em até 60 vezes. Antes, a opção que restava, segundo o advogado, era entrar na Justiça com o pedido de participação em parcelamento ordinário, pois não havia um programa específico para as micro e pequenas empresas. "Mais uma vez, se dependia de uma decisão judicial favorável", diz Figueiredo. Agora com a lei, o parcelamento passa a ser direito de todas as micro e pequenas empresas.
A assessoria de imprensa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) informou, por meio de nota, que o órgão entende que a exigência de adimplência das empresas que queiram ingressar no Supersimples seria uma forma de resguardar o princípio da isonomia. "Isso porque as que não pagam os seus tributos não podem receber o mesmo tratamento daquelas outras que, ainda nesta mesma condição de microempresa e empresa de pequeno porte, cumprem com todas as suas obrigações tributárias", afirma a nota.
Para a PGFN, entender de forma contrária seria estimular a inadimplência e até mesmo o enriquecimento ilícito, "na medida em que tais empresas, cumpridoras de suas obrigações tributárias, e não cumpridora das obrigações tributárias, no dia a dia, competem no mercado e estariam sendo favorecidas, em detrimento daquelas que observam e cumprem as leis tributárias".
fonte FISCOSOFT online

Artigo interessante sobre poder regulamentar

http://www.sbdp.org.br/ver_monografia.php?idMono=19

Motivação e atos administrativos

MOTIVAÇÃO E ATOS ADMINISTRATIVOS - artigo fácil para a graduação

APET - Pobres e classe média sofrem mais com altos tributos

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APET - Receita vai redistribuir processos de autuações fiscais

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Disputa tributária
Taxa dos EUA ajuda a compreender guerra fiscal brasileira

Por André Luiz dos Santos Pereira e Gustavo Perez Tavares

No dia 28 de março de 2013, a Court of Appeals do Estado de Nova Iorque (semelhante aos Tribunais de Justiça estaduais brasileiros) julgou o que pode ser o leading case sobre o critério espacial (e, consequentemente, a possibilidade de cobrança) da sales tax americana (equivalente do nosso ICMS) para vendas pela internet, quando a loja online não se encontrar fisicamente no estado de destino das mercadorias.

A busca de alguns estados americanos de diminuir os seus “prejuízos” nas vendas online se assemelha à questão brasileira inaugurada com o famigerado Protocolo ICMS 21[1] – subscrito pelos estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe, além do Distrito Federal, o qual exige o recolhimento de ICMS aos estados de destino das mercadorias, nas vendas não presenciais – e, atualmente, se encontra amplamente contestado perante o Supremo Tribunal Federal, por meio de diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (entre elas, a ADI 4713, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria).

Com efeito, algumas das questões suscitadas no âmbito da Court of Appeals do Estado de Nova Iorque a respeito da sales tax americana para vendas pela internet guarda fortes aproximações com as que se estão a travar no âmbito de outras Ações Diretas de Inconstitucionalidade em trâmite no STF, em que se questionam as normas instituídas pelos entes federados para a cobrança do ICMS nas operações interestaduais por meios não presenciais[2].

Por meio da chamada Commerce Clause[3], a Constituição americana prevê que, para que um estado possa exigir a sales tax em uma venda de mercadorias, é necessário que essa venda tenha um nexo causal e substancial direto com o referido estado. Esse chamado nexo substancial era configurado pela jurisprudência, até recentemente, pela presença física do vendedor no território do estado.

O precedente até então aplicado a essas situações foi julgado pela Supreme Court (equivalente americano ao Supremo Tribunal Federal brasileiro) em 1967, no caso National Bellas Hess, Inc. v. Department of Revenue of Illinois (“Bellas Hess”) envolvendo a venda de mercadorias via catálogo enviado pelos correios, em que se decidiu pela impossibilidade da cobrança pelos estados de destino, pois a única relação entre comprador e vendedor seria via correios. Esse posicionamento foi reafirmado em 1992, no caso Quill Corp. v. North Dakota, tendo a Supreme Court consignado que a presença física do vendedor seria um critério razoável de limitação para a tributação pelos estados.

No caso Amazon.com, LLC, et al. v. New York State Department of Taxation and Finance, et al.”, julgado no final de março de 2013, a gigante americana de vendas online busca a declaração de inconstitucionalidade (tanto abstrata quanto incidental) da legislação tributária do estado de Nova Iorque que exige o recolhimento da sales tax nas vendas decorrentes (originárias) de espaços publicitários em sites locais (a chamada “Internet tax”). Na prática, o dono de um site novaiorquino (um jornal local, por exemplo) disponibiliza um anúncio da Amazon em seu site e recebe uma porcentagem (comissão) pelas vendas finalizadas no site da loja, que tiveram início no seu “banner” ou “link”.

O objetivo do Estado de NY é, como se observa, dar uma nova interpretação para a Commerce Clause (a qual, vale relembrar, encontra previsão na própria Carta Constitucional americana) diante da realidade atual de vendas pela internet, visando a diminuir uma suposta defasagem na arrecadação com a diminuição, ano a ano, das vendas em lojas físicas em detrimento das vendas online.

Objetivo parecido é o dos estados subscritores do referido Protocolo ICMS 21, que se sentem prejudicados com o recolhimento integral do imposto para o estado de origem física das mercadorias em vendas não presenciais e, em razão disso, buscam uma forma de aumentarem sua arrecadação em uma época em que cresce consideravelmente no Brasil o volume de vendas por esses meios.

Voltando ao caso americano, a Court of Appeals do Estado de Nova Iorque julgou, por maioria, constitucional a exigência da sales tax, apesar de ter se reportado ao caso “Bellas Hess”, afirmando que o fato de a Amazon buscar sites essencialmente voltados para a população do estado configuraria o nexo substancial necessário para a configuração da Commerce Clause e, portanto, constituiria uma presunção válida da atuação da empresa no estado, preenchendo, assim, os requisitos autorizadores para a cobrança do tributo estadual.

Apesar de afirmar que apenas a Suprema Corte seria competente para rever seu entendimento quanto ao critério da presença física como requisito para configurar a Commerce Clause, a Corte de Apelações novaiorquina mostra seu entendimento no sentido de que o comércio virtual se desenvolveu substancialmente nas últimas décadas e merece flexibilização dos conceitos fixados anteriormente[4].

Em voto de divergência, o juiz Smith entendeu que o objetivo dos donos dos sites novaiorquinos não seria o de promover as vendas da Amazon, como faria um representante comercial, mas apenas de financiar o seu site, nos moldes do que os donos de jornais impressos fazem quando vendem anúncios ou classificados para as empresas. Apesar de a forma de pagamento pelo anúncio ser mais próxima àquela de uma comissão de venda, para o juiz Smith, “um link ainda é apenas um anúncio”[5], não podendo ser presumido pela legislação como representação comercial.

Apesar de a situação julgada nos Estados Unidos ser peculiar à própria legislação americana e, ademais, ainda precisar ser abordada em nível federal (se assim entender a Suprema Corte), o caso da Amazon mostra que a situação brasileira com o Protocolo ICMS 21 não é isolada, mas, aparentemente, uma tendência, e que os países terão que abordar mais cedo ou mais tarde para adaptar a legislação criada em uma época em que o comércio online praticamente não existia.

Prova disso é o fato de que o fundamento (ainda que velado) utilizado pela corte novaiorquina para declarar constitucional a Internet tax é praticamente idêntico ao fundamento apresentado pelos estados brasileiros para a subscrição do Protocolo ICMS 21. Confira-se:

“considerando que a sistemática atual do comércio mundial permite a aquisição de mercadorias e bens de forma remota;
considerando que o aumento dessa modalidade de comércio, de forma não presencial, especialmente as compras por meio da internet, telemarketing e showroom, deslocou as operações comerciais com consumidor final, não contribuintes de ICMS, para vertente diferente daquela que ocorria predominante quando da promulgação da Constituição Federal de 1988;
considerando que o imposto incidente sobre as operações de que trata este protocolo é imposto sobre o consumo, cuja repartição tributária deve observar esta natureza do ICMS, que a Carta Magna na sua essência assegurou às unidades federadas onde ocorre o consumo da mercadoria ou bem;
considerando a substancial e crescente mudança do comércio convencional para essa modalidade de comércio, persistindo, todavia, a tributação apenas na origem, o que não coaduna com a essência do principal imposto estadual, não preservando a repartição do produto da arrecadação dessa operação entre as unidades federadas de origem e de destino, resolve celebrar o seguinte” (grifamos)

A flexibilização conceitual promovida pela Court of Appeals novaiorquina quanto ao critério da presença física (physical presence), admitindo a “projeção virtual” (virtual projection via the Internet) para fins de aplicação da Commerce Clause não difere, substancialmente, da pretensão das unidades federadas signatárias do Protocolo ICMS 21 de redefinir alguns conceitos da legislação brasileira sobre o imposto estadual.

Em especial, o conceito de estabelecimento adotado pela Lei Complementar 87/96, cujos elementos definidores seriam suficientemente amplos para albergar uma possível “releitura” à luz dos influxos trazidos pelo comércio virtual[6].

Por ocasião do referendo da medida cautelar concedida na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4565, o Relato, ministro Joaquim Barbosa, citando a decisão proferida no caso Quill Corp. v. North Dakota a respeito das vendas por correios mediante catálogos postais, consignou que as facilidades do comércio eletrônico não teriam o condão de “deslocar fisicamente” os estabelecimentos remetentes para a porta do consumidor[7].

Posteriormente, no julgamento do referendo da medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4705, o ministro Gilmar Mendes, embora acompanhando o relator, chegou a mencionar a possibilidade de avaliar uma mutação constitucional a partir da modificação do contexto das operações comerciais a partir da Internet. Na prática, pode-se dizer que se formulou questionamento muito semelhante àquele que inspirou a decisão recentemente proferida no caso Amazon.

Entretanto, é necessário ponderar que a complexidade e o nível de detalhamento da legislação do ICMS representa um sério entrave à adoção da solução da Court of Appeals novaiorquina. A ficção jurídica de uma operação local no domicílio do consumidor final não poderia ser criada sem que, necessariamente, fossem alteradas as competências tributárias.

Cabe lembrar que, de acordo com o art. 155, §2º, II, b, da Constituição Federal, o ICMS incidente sobre as operações interestaduais destinadas a consumidor final cabe à unidade da Federação em que domiciliado o remetente. Apenas quando o destinatário for consumidor do imposto é que a unidade da Federação do adquirente da mercadoria fará jus ao imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (art. 155, §2º, VIII, da Constituição Federal).

Esse quadro constitui, a nosso ver, um sério obstáculo à adoção desta ficção, uma vez que implicaria afastar a competência tributária da unidade da Federação do remetente, permitindo, na prática, uma nova hipótese de “diferencial de alíquotas” não prevista constitucionalmente e poderia, até mesmo, violar a própria não-cumulatividade do imposto ante a cobrança em duplicidade do tributo por duas unidades da Federação.

Resta clara, portanto, uma tendência dos países em rever suas legislações tributárias no sentido de melhor repartir as receitas advindas do comércio online e, se a recente decisão da Court of Appeals novaiorquina pode ser tomada como um indicativo, mesmo com suas peculiaridades, podemos estar na eminência de uma mudança de entendimento.

No caso brasileiro, caberá ao STF decidir a questão. Apesar de a forma usada pelos subscritores do Protocolo ICMS 21 não ser a mais difícil de ser derrubada judicialmente, certamente surgirão outras tentativas dos estados em buscar sua parcela desse mercado que só tende a crescer, visando à satisfação da sede arrecadatória que, como sabemos, é inesgotável. As propostas vão sugerir que a solução mais acertada venha a ser a modificação do texto constitucional no que concerne à competência para arrecadar o ICMS incidente em tais operações, e não a “criação” de uma nova incidência tributária.

[1] Apenas para lembrar, nas operações interestaduais de mercadorias com destino ao consumidor final, o ICMS é integralmente devido ao estado de origem das mercadorias. O Protocolo ICMS 21, por usa vez, exige adicionalmente um percentual de ICMS ao estado de destino dos bens, em verdadeira inovação e criação de tributo sem lei, em nosso sentir.

[2] Nesse sentido, nos reportamos aos julgamentos dos referendos das medidas cautelares concedidas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.565 e 4.705.

[3] United States Constitution (Article I, Section 8, Clause 3): The Congress shall have power (…)To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian Tribes;

[4] “The world has changed dramatically in the last two decades, and it may be that the physical presence test is outdated. An entity may now have a profound impact upon a foreign jurisdiction solely through its virtual projection via the Internet. That question, however, would be for the United States Supreme Court to consider.”

[5] “It was no doubt true before the internet existed that advertising was usually sold for a flat fee, while sales agents usually worked on commission, but that has changed. When an advertisement takes the form of a link on a website, it is easy, as well as efficient, for the advertiser to compensate the website on the basis of results. But the link is still only an ad”

[6] Art. 11, §3º: § 3º: “Para efeito desta Lei Complementar, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, próprio ou de terceiro, onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias (...)”.

[7] “A facilidade de comunicação criada pela internet evidentemente é incapaz de deslocar fisicamente estabelecimentos comerciais ou industriais à porta dos consumidores, assim como as antigas vendas por correio a partir de catálogos postados ou vendidos em bancas de jornal também não criavam entreposto comercial no território de cada estado ou município consumidor.”

André Luiz dos Santos Pereira é advogado da área de contencioso do escritório Machado Associados

Gustavo Perez Tavares é advogado da área de Contencioso do escritório Machado Associados.

Revista Consultor Jurídico, 22 de abril de 2013

INFORMATIVO N.º 700 DO STF

Sumário

Plenário

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 12

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 13

Reincidência e recepção pela CF/88 - 1

Reincidência e recepção pela CF/88 - 2

Reincidência e recepção pela CF/88 - 3

Reincidência: agravamento de pena e recepção pela CF/88 - 2

Repercussão Geral

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 1

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 2

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 3

1ª Turma

ED e juízo de admissibilidade de RE

2ª Turma

Contraditório e laudo pericial

Repercussão Geral

Clipping do DJe

Transcrições

Reclamação e direito de greve (Rcl 15511 MC/MG)

Inovações Legislativas

Outras Informações

Plenário

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 12

O Plenário retomou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI contra o § 2º do art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que delega à lei ordinária a fixação das condições e do momento em que se dará a disponibilidade econômica de receitas ou de rendimentos oriundos do exterior para fins de incidência do imposto de renda, e o art. 74, caput e parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001, que, com o objetivo de determinar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, considera disponibilizados, para a controladora ou coligada no Brasil, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior, na data do balanço no qual tiverem sido apurados — v. Informativos 296, 373, 442, 485 e 636. Em voto-vista, o Min. Joaquim Barbosa, Presidente, julgou parcialmente procedente o pedido para dar interpretação conforme a Constituição ao art. 74 da Medida Provisória 2.158-35/2001, de modo a limitar a sua aplicação à tributação das pessoas jurídicas sediadas no Brasil cujas coligadas ou controladas no exterior estivessem localizadas em países de tributação favorecida, ou seja, desprovidos de controles societários e fiscais adequados, normalmente conhecidos como “paraísos fiscais”.

ADI 2588/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 3.4.2013. (ADI-2588)

IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 13

De início, asseverou inexistir relação necessária entre o término do ano civil e a disponibilização de recursos provenientes de participações nos lucros e resultados de investimentos. Em seguida, aduziu que a legislação impugnada poderia conduzir à tributação imotivada, porquanto a autoridade fiscal não precisaria demonstrar a existência de disponibilidade jurídica ou econômica da participação nos resultados. Isso ocorreria em virtude da presunção de o contribuinte ser considerado sonegador. Além disso, rejeitou a invocação do Método de Equivalência Patrimonial - MEP como solução satisfatória ao caso. Após discorrer sobre esse método, concluiu que ele não supriria a disponibilidade jurídica da renda proveniente da participação de lucros. Nessa linha, aplicável o regime de competência para fins de apuração do imposto de renda das pessoas jurídicas, pois bastaria a disponibilidade jurídica para a caracterização do ingresso de renda no patrimônio do contribuinte, independentemente do efetivo recebimento da quantia. Destacou que a sujeição ao MEP para presumir-se a repartição de lucros poderia ser mantida se o objetivo da medida fosse o combate à sonegação causada pela distribuição disfarçada de lucros devidos pelas empresas estrangeiras às controladoras ou às coligadas no Brasil. Entretanto, da forma como redigido, o texto questionado excederia esse escopo por tratar de forma indistinta países com tributação favorecida e países com patamar normal ou alto. Assentou a possibilidade de conciliação da garantia de efetividade dos instrumentos de fiscalização com os princípios do devido processo legal, da proteção à propriedade e do exercício de atividades econômicas lícitas. Consignou que a presunção de intuito evasivo somente seria viável se a entidade estrangeira estivesse localizada em países com tributação favorecida ou que não impusessem controles e registros societários rígidos. Assim, se a empresa estrangeira não estiver situada em “paraíso fiscal”, cabível à autoridade tributária a prova da evasão fiscal. Após, o julgamento foi suspenso.

ADI 2588/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 3.4.2013. (ADI-2588)

Repercussão Geral

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 1

O Plenário iniciou julgamento de recursos extraordinários em que se discute a constitucionalidade do art. 74 e parágrafo único da MP 2.158-35/2001, que estabelece que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento, bem como que os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor. A repercussão geral da questão constitucional fora reconhecida no RE 611586/PR (DJe de 2.5.2012). No entanto, em virtude da identidade de temas, o RE 541090/SC fora apregoado em conjunto. Preliminarmente, o Tribunal resolveu questão de ordem suscitada, no RE 611586/PR, pela Companhia Vale S/A e, por maioria, denegou pedido de reconsideração do indeferimento de seu ingresso nos autos na condição de assistente simples da recorrente, para exercer o papel de amicus curiae. Sustentava-se que a ADI 4071 AgR/DF (DJe de 16.10.2009) não se adequaria aos casos de assistência simples e sim aos de amicus curiae, bem como a existência de interesse processual legítimo, pela possibilidade de se realizar sustentação oral sobre o mérito das demandas. Destacou-se que, como a repercussão geral da matéria fora reconhecida, a participação de terceiros no processo se afiguraria à do amicus curiae e, por isso, aplicar-se-ia o que decidido naquela ação direta de inconstitucionalidade. Asseverou-se que, na assistência simples, pressupor-se-ia interesse subjetivo nos autos, porquanto o postulante estaria, de forma direta, sujeito ao resultado do julgado. Ponderou-se que a peticionária não deteria qualquer atividade jurídica ou econômica com a ora recorrente. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia a participação da empresa. Frisava que o fato de o STF julgar a controvérsia sob o ângulo da repercussão geral não resultaria na edição automática de verbete de súmula, uma vez proclamado o resultado do julgamento. Obtemperava que a Companhia Vale do Rio Doce seria parte na AC 3141/RJ, de sua relatoria, em que fora implementada, ad referendum do Plenário, a medida acauteladora (DJe de 1º.6.2012), na qual também se buscaria evitar a cobrança de disponibilidade inexistente quanto a lucros de coligadas ou controladas.

RE 611586 /PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012. (RE-611586)

RE 541090/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012. (RE-541090)

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 2

Na sequência, por maioria, indeferiu-se, para ambos os processos, questão de ordem suscitada da tribuna na qual, em face da ausência de 2 Ministros, pretendia-se o adiamento do feito para momento em que o quórum da Corte estivesse completo. Alegava-se relevância do tema em debate. Ponderou-se que os meios tecnológicos à disposição dos Ministros permitiriam que os ausentes conhecessem o teor das sustentações orais a serem produzidas. Aduziu-se que os autos já teriam entrado na pauta algumas vezes, a não justificar novas delongas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que deferia o pedido. Recordava a indispensabilidade dos advogados à administração da justiça. Destacava não haver prejuízo em se aguardar a semana vindoura para se retomar o debate.

RE 611586 /PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012. (RE-611586)

RE 541090/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012. (RE-541090)

IR e CSLL: disponibilidade de lucros de controlada ou coligada no exterior para controladora ou coligada no Brasil - 3

No mérito, o Min. Joaquim Barbosa, relator e Presidente, negou provimento aos recursos pelos mesmos fundamentos já expendidos na ADI 2588/DF. O Min. Teori Zavascki, ao declarar a constitucionalidade da norma, outrossim, negou provimento ao RE 611586/PR, porém, deu provimento ao RE 541090/SC. Afirmou que o art. 74 da MP 2.158-35/2001 não criara tributo novo ou modificara o existente no tocante ao fato gerador. Esclareceu que o aludido ato normativo apenas alterara o sistema de aferição acerca do momento em que os lucros obtidos para controlada ou coligada no exterior seriam disponibilizados. Até então, adotara-se o regime de caixa (disponibilidade financeira). Daí em diante, o regime de competência. Em seguida, efetuou retrospecto histórico da legislação brasileira sobre o tema. Dessumiu que o preceito adversado apenas estendera às controladas ou às coligadas o mesmo tratamento até então conferido, desde 1995 (Lei 9.249/95), a filiais e sucursais localizadas no estrangeiro. Além disso, aplicável, desde 1976 (Lei 6.404/76), o regime de competência para controladas e coligadas no Brasil. Observou a existência de 3 situações: 1ª) coligadas e controladas internas, com regime de competência desde a Lei das Sociedades Anônimas; 2ª) filiais e sucursais no exterior, tributadas pelo regime de competência desde 1997 (Lei 9.532/97); e 3ª) coligadas e controladas, optantes pelo regime de caixa até 2001 (Medida Provisória 2.158-35/2001). Destacou, ainda, tratar-se da aplicação do MEP, implantado pela mencionada Lei 6.404/76. Por fim, salientou que o balanço apuraria, confirmaria e registraria fenômeno já ocorrido. Assim, com o balanço ter-se-ia, pelo menos, a disponibilidade jurídico-econômica da renda, o lucro nela apurado. Repeliu, também, a alegação de ofensa a tratados interna­cionais destinados a evitar dupla tributação. Aduziu que a tributação não estaria prevista para incidir sobre lucro obtido por empresa situada no exterior, mas sim sobre lucros auferidos por pessoa jurídica sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no estrangeiro. Afastou, de igual modo, a assertiva de ocorrência de bitributação. Realçou a existência de sistema de compensação paralelamente à tributação em bases universais (Lei 9.249/95, art. 26). Após, o julgamento foi suspenso.

RE 611586 /PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012. (RE-611586)

RE 541090/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2012. (RE-541090)

Reclamação e direito de greve (Transcrições)

Rcl 15511 MC/MG*

RELATOR: Min. Teori Zavascki

DECISÃO: 1. Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, contra decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública 0198443- 06.2013.8.13.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que teria ofendido a autoridade dos seguintes acórdãos do Pleno desta Corte: MI 670 (Rel. Min. Maurício Corrêa), MI 708 (Rel. Min. Gilmar Mendes) e MI 712 (Rel. Min. Eros Grau), todos julgados na sessão do dia 25/10/2007 e publicados em 31/10/2008.

Na origem, o Estado de Minas Gerais ajuizou ação civil pública, com pedido de liminar, em face do Sindicato dos Servidores da Justiça do Estado de Minas Gerais (Serjusmig), para declaração de ilegalidade e abusividade de movimento grevista dos servidores do Poder Judiciário mineiro, requerendo ainda retorno imediato dos profissionais aos postos de trabalhos, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Foi concedida liminar pelo relator da causa no TJ/MG, com declaração de ilegitimidade da greve e imposição de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em decisão assim ementada:

“AÇÃO CIVIL PÚBLICA. GREVE DE SERVIDORES DO JUDICIÁRIO DE MINAS GERAIS. PEDIDO DE LIMINAR À GUISA DE TUTELA ANTECIPADA. PRINCÍPIO DA PERMANÊNCIA PLENA DO SERVIÇO PÚBLICO. FUNCIONAMENTO DESTE COM PARTE DO PESSOAL INTEGRANTE DOS RESPECTIVOS QUADROS. ROMPIMENTO DO PRINCÍPIO DA PERMANÊNCIA PLENA DO SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE DA GREVE. SATISFAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA. INEQUIVOCIDADE E VEROSSIMILHANÇA DO DIREITO INVOCADO. IRREVERSIBILIDADE DA MEDIDA AFASTADA ‘IN CASU’. LIMINAR CONCEDIDA À GUISA DE TUTELA ANTECIPADA.”

O reclamante, após diversas considerações sobre as razões que levaram a categoria a deflagrar o movimento grevista, juntando documentos que respaldariam a legitimidade da iniciativa, sustenta, em síntese, que a decisão reclamada teria desrespeitado os comandos dos mandados de injunção referidos (MI´s 670, 708 e 712). E a ofensa aos julgados decorreria do fundamento adotado pela autoridade reclamada, no sentido de que, no caso dos servidores da Justiça, haveria necessidade de obediência ao chamado princípio da permanência plena, o que impediria que qualquer percentual de servidores aderisse ao movimento.

Aduz o reclamante que o ato impugnado “(...) em momento algum analisa o cumprimento dos requisitos formais para a deflagração da greve, tais como a comunicação prévia, a manutenção dos serviços essenciais, a preservação do maquinário de trabalho, cujo descumprimento poderia resultar na declaração de ilegalidade da greve.” (pág. 13 da petição inicial). Requer a concessão de medida urgente, porquanto a multa diária de dez mil reais fora aplicada já no primeiro dia do movimento e implicaria negativa de legítimo exercício de direito.

2. O deferimento de medidas liminares supõe presentes a relevância jurídica da pretensão, bem como a indispensabilidade da providência antecipada, para garantir a efetividade do resultado do futuro e provável juízo de procedência.

Na hipótese, ambos os requisitos estão presentes. Com efeito, há evidências da chamada fumaça do bom direito, uma vez que no MI 712 (Rel. Min. Eros Grau) a impetração fora formulada pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará, representante de categoria profissional análoga à da presente reclamação. E, na oportunidade, o Pleno do STF, identificando a ausência de legislação, reconheceu o direito de greve dos serventuários e estabeleceu algumas balizas normativas para o exercício do direito. É o que revela trecho do voto do relator, Ministro Eros Grau, fundamental para o deslinde da reclamação de que ora se cuida:

“50. Estreitamente vinculado à própria essência do serviço público, o princípio da continuidade expressa exigência de funcionamento regular do serviço, sem qualquer interrupção além das previstas na regulamentação a ele aplicável.

51. E assim é porque serviço público é atividade indispensável à consecução da coesão social e a sua noção há de ser construída sobre as ideias de coesão e de interdependência social.

52. Basta neste passo, por todas, a observação de MAURICE HAURIOU: as condições fundamentais de existência do Estado exigem que os serviços públicos indispensáveis à vida da nação não sofram interrupção.

53. Isto posto, a norma, na amplitude que a ela deve ser conferida no âmbito do presente mandado de injunção, compreende conjunto integrado pelos artigos 1º ao 9º, 14, 15 e 17 da Lei n. 7.783/89, com as alterações necessárias ao atendimento das peculiaridades da greve nos serviços públicos, que introduzo no art. 3º e seu parágrafo único, no art. 4º, no parágrafo único do art. 7º, no art. 9º e seu parágrafo único e no art. 14. Este, pois, é o conjunto normativo reclamado, no quanto diverso do texto dos preceitos mencionados da Lei n. 7.783/89"

Ressalte-se, por oportuno, que além de o Ministro Eros Grau ter sido acompanhado pela maioria da Corte, durante o julgamento também foi aprovada deliberação no sentido de se estender os termos da decisão a outras categorias, a chamada eficácia erga omnes, ficando vencidos, no ponto, os Ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa.

Importante salientar, ainda, que a decisão paradigma não desconsiderou que à essência do serviço público se vincula o princípio da continuidade na prestação do próprio serviço, mas, conforme consta expressamente do voto, “(...) sem qualquer interrupção além das previstas na regulamentação a ele aplicável.” (grifo nosso). Em outras palavras, esta Corte decidiu, no caso dos servidores do Poder Judiciário do Pará, com a já referida eficácia erga omnes, ser possível a interrupção da prestação do serviço, desde que esta se restrinja aos limites da “regulamentação a ele aplicável”.

A decisão reclamada parece ter trilhado caminho diverso, porquanto, além de revelar que o direito de greve somente poderia ser exercido após a edição de lei e sem nenhuma consideração às balizas normativas fixadas pelo STF quando do julgamento do MI 712, adotou tese de total impossibilidade de interrupção da prestação do serviço, mesmo que parcial. Consta do ato impugnado:

“E a doutrina nacional e alienígena, ao falarem na permanência como princípio ativo do serviço público, aqui e alhures, a toda evidência está a se referir a uma PERMANÊNCIA PLENA, isto é, a um serviço público a ser prestado nos moldes e com o mesmo número de pessoal do quadro funcional incumbido de sua prestação. À medida que este serviço é prestado com pessoal reduzido por qualquer motivo, inclusive por greve, o requisito permanência está comprometido em toda sua ‘ratio essendi’.

Ainda a própria Constituição Republicana ao estabelecer que o direito de greve do servidor público depende de lei regulamentar, está a dizer de forma mais eloquente possível que a greve na administração pública depende de lei.” (pág. 24 do arquivo 48 dos autos eletrônicos – grifos do original).

No caso, o Sindicato reclamante, conforme arquivo 45 dos autos eletrônicos, oficiou ao Presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com antecedência de setenta e duas horas, no sentido de informá-lo que a Assembleia Geral da categoria deliberara pela paralisação parcial do serviço, sendo assegurado “(...) durante a greve, o plantão mínimo para atendimento aos serviços essenciais e às necessidades inadiáveis da população, composto de 30% (trinta por cento) dos servidores que se encontram no exercício de suas atividades.” (pág. 22 do arquivo 45).

Ao julgar o MI 708, esta Corte decidiu que, em atenção ao princípio da continuidade dos serviços públicos, o legislador pode adotar regimes mais severos para o exercício do direito, a depender da essencialidade do serviço, mas jamais o poder discricionário quanto à edição, ou não, de lei que garanta o exercício do direito de greve. A mesma solução foi facultada aos juízos competentes para julgamento das ações que versam sobre a questão, ou seja, pode o juiz, à luz do caso concreto, adotar regime mais severo, sem desconsiderar, entretanto, a garantia do exercício do direito. Consta da ementa paradigma, no que interessa:

“(...) 4. DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS. REGULAMENTAÇÃO DA LEI DE GREVE DOS TRABALHADORES EM GERAL (LEI Nº 7.783/1989). FIXAÇÃO DE PARÂMETROS DE CONTROLE JUDICIAL DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE GREVE PELO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. 4.1. A disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, quanto às “atividades essenciais”, é especificamente delineada nos arts. 9º a 11 da Lei nº 7.783/1989. Na hipótese de aplicação dessa legislação geral ao caso específico do direito de greve dos servidores públicos, antes de tudo, afigura-se inegável o conflito existente entre as necessidades mínimas de legislação para o exercício do direito de greve dos servidores públicos civis (CF, art. 9º, caput, c/c art. 37, VII), de um lado, e o direito a serviços públicos adequados e prestados de forma contínua a todos os cidadãos (CF, art. 9º, §1º), de outro. Evidentemente, não se outorgaria ao legislador qualquer poder discricionário quanto à edição, ou não, da lei disciplinadora do direito de greve. O legislador poderia adotar um modelo mais ou menos rígido, mais ou menos restritivo do direito de greve no âmbito do serviço público, mas não poderia deixar de reconhecer direito previamente definido pelo texto da Constituição. Consi­derada a evolução jurisprudencial do tema perante o STF, em sede do mandado de injunção, não se pode atribuir amplamente ao legislador a última palavra acerca da concessão, ou não, do direito de greve dos servidores públicos civis, sob pena de se esvaziar direito fundamental positivado. Tal premissa, contudo, não impede que, futuramente, o legislador infraconstitucional confira novos contornos acerca da adequada configuração da disciplina desse direito constitucional. 4.2 Considerada a omissão legislativa alegada na espécie, seria o caso de se acolher a pretensão, tão-somente no sentido de que se aplique a Lei nº 7.783/1989 enquanto a omissão não for devidamente regulamentada por lei específica para os servidores públicos civis (CF, art. 37, VII). 4.3 Em razão dos imperativos da continuidade dos serviços públicos, contudo, não se pode afastar que, de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto e mediante solicitação de entidade ou órgão legítimo, seja facultado ao tribunal competente impor a observância a regime de greve mais severo em razão de tratar-se de “serviços ou atividades essenciais”, nos termos do regime fixado pelos arts. 9º a 11 da Lei nº 7.783/1989. Isso ocorre porque não se pode deixar de cogitar dos riscos decorrentes das possibilidades de que a regulação dos serviços públicos que tenham características afins a esses “serviços ou atividades essenciais” seja menos severa que a disciplina dispensada aos serviços privados ditos “essenciais”.”

Em resumo, não é matéria que cabe no âmbito estreito da reclamação constitucional a verificação da adequação do percentual deliberado pela Assembleia Geral no caso que ora se analisa. Mas, ao decidir pela impossibilidade do exercício do direito de greve, sob fundamento de que este somente poderia ser usufruído após a edição de lei, bem como pela impossibilidade de paralisação parcial dos serviços, sob qualquer regime, mais ou menos severo, parece, neste juízo sumário inerente às medidas urgentes, que o ato impugnado desrespeitou o conteúdo decisório dos MI’s 708 e 712.

Por fim, presente também a indispensabilidade da providência antecipada, porquanto a imposição de multa diária de dez mil reais em caso de descumprimento da decisão, por revelar valor vultoso, com efeito termina por impossibilitar legítimo exercício de direito já consagrado por esta Corte, dentro das limitações da regulamentação inerente ao serviço.

3. Ante o exposto, defiro a liminar, para suspender os efeitos da decisão impugnada até o julgamento final da presente reclamação, sem prejuízo do exame, pelo tribunal reclamado, dos demais aspectos da causa, como entender de direito.

Solicitem-se, com urgência, informações da autoridade reclamada.

Após, à Procuradoria-Geral da República.

Publique-se. Intime-se.

Brasília, 01 de abril de 2013.

Ministro TEORI ZAVASCKI

Relator

Documento assinado digitalmente

*decisão publicada no DJe de 4.4.2013