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ICMS - leis tributárias ilegais

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Improbidade e dano moral coletivo

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Aumento do imposto sobre ganhos de capital só vigora em 2017

FONTE: CONJUR

Aumento do imposto sobre ganhos de capital só vigora em 2017

21 de março de 2016, 8h01

Por Raul Haidar

A Lei 13.259 publicada na última semana traz um erro elementar que pode prejudicar os contribuintes. Em seu último artigo afirma que produzirá efeitos a partir de 1º de janeiro deste ano. Trata-se de lei que deseja aumentar imposto com efeito retroativo!

Essa lei resulta da conversão da Medida Provisória 692/2015 e altera a redação da MP 685 que tratava do Programa de Redução de Litígios Tributários, o famigerado Prolerit.  Tais atos já foram comentados nesta coluna. Naquela ocasião, imaginei que o Congresso pudesse rejeitar a matéria e afirmei que se a aprovasse deveria criar para si mesmo o Prosuc (Programa de Suicídio Coletivo).

Quando comentei que o Fisco federal esforça-se para fazer a regra de que neste país, em matéria tributária,  nada está tão ruim que não possa piorar, assinalei que:

“Ao que parece os atos administrativos baixados pelo fisco em geral e especialmente pela Receita Federal estão sendo criados sem qualquer exame de sua legitimidade jurídica. Isso indica apenas duas hipóteses: a) as autoridades fazendárias não contam com qualquer assessoria jurídica; ou b) essa assessoria está ocupada demais com as respostas, explicações ou defesas para tentar consertar os equívocos praticados por jejunos em noções básicas de direito.”

Vemos agora que tal situação não se registra apenas nos escalões inferiores da República, mas alcança todos os níveis de governo, chegando ao topo da pirâmide, que hoje muitas pessoas já consideram como o ponto mais elevado do inferno.

Essa irresponsabilidade na elaboração de atos aos quais se dá o pomposo título de “legislação” tem ignorado solenemente as normas dos artigos 59 e 62 (inciso III) da Constituição Federal. Esse inciso proíbe MP para alterar o nosso Código Tributário Nacional, qualificado de forma indiscutível como lei complementar.

É clara a ilegalidade quanto ao aumento do imposto de renda sobre ganho de capital vigorar neste ano. Basta que se faça singela leitura do artigo 104 do CTN: “Art. 104. Entram em vigor no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação os dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I - que instituem ou majoram tais impostos”.

Na exposição de motivos apresentada pelo então Ministro da Fazenda, Joaquim Levy, o projeto da MP 692 foi explicado como consequência da previsão de alterações que nela o Congresso faria.

Baseou-se o ministro na “necessidade de ajuste fiscal”  e alegou que era preciso que os contribuintes tivessem “regras claras, transparentes e seguras” para fazer o parcelamento previsto na MP 685, que teve resultados pífios sob o ponto de vista financeiro. Transferiu para os contribuintes, mais uma vez, o fracasso da ação de um governo que não sabe cortar gastos, mas apenas exigir tributação cada vez maior.

Desde sua posse em 2011 e até esta semana a presidente da República editou quase duzentas Medidas Provisórias! A maior parte delas não tem a urgência ou mesmo a relevância exigida pelo texto constitucional. Se o Congresso fosse respeitado, quase todas deveriam ser tratadas como leis ordinárias ou mesmo complementares.

Claro que para isso os congressistas deveriam trabalhar mais do que os cerca de 150 dias por ano em que os mais assíduos comparecem a Brasília. Quando o cidadão vê as tristes cenas de plenários vazios e ouve discursos dirigidos a uma platéia deserta, feitos apenas para ficar nos anais e no diário oficial, ao olhar-se depois no espelho vislumbra o rosto de um palhaço.

O artigo 104 do CTN não permite instituir impostos sobre renda e patrimônio para serem cobrados no mesmo ano em que a lei os tenha instituído ou aumentado.

Certamente que o Fisco, com a sua sanha de arrecadar cada vez mais que um projeto  amalucado ainda quer incentivar através de prêmios aos seus agentes, dará à lei a interpretação que mais prejudique o contribuinte. Com isso, o tal Prorelit (Projeto de Redução de Litígios Tributários) se transforma de vez na única intenção de nossos “governantes” que é a de espoliar cada vez mais o brasileiro, em especial esta parte da sociedade (os sustentadores) que dá 40% da riqueza nacional para manter os privilégios indecentes da outra parte (os sustentados). Até auxílio-moradia para quem tem casa própria!

Quem não aceitar mais essa espoliação, quem não concordar em pagar imposto criado retroativamente com base em evidente negação das leis que são nossa garantia como cidadãos, vai procurar o Judiciário.

O que era para reduzir litígios vai criar milhares de discussões perigosas.

Sabemos que as defesas administrativas muitas vezes não são julgadas com imparcialidade e que os julgadores podem usar  o ridículo argumento de que não lhes compete apreciar inconstitucionalidade de leis, como se não devessem respeitar a Lei Maior. Ainda bem que temos um Poder Judiciário confiável.

Ação da Fazenda contra acórdão administrativo exige vício formal grave

FONTE: CONJUR

18 de março de 2016, 10h04

Por Igor Mauler Santiago

A decisão administrativa final que mantém o lançamento tributário pode ser impugnada em juízo pelo contribuinte (CF, artigo 5º, inciso XXXV).
Donde a pergunta: cabe ação judicial também contra aquela que o desconstitui? O Código Tributário Nacional (CTN) não afasta de todo a possibilidade, ao listar como causa de extinção do crédito tributário a decisão “definitiva na órbita administrativa, que não possa mais ser objeto de ação anulatória” (artigo 156, inciso IX). Trata-se, claro está, de decisão contrária ao Fisco, ou não teria sentido incluí-a entre as causas extintivas.
Cumpre, portanto, considerando a totalidade do sistema jurídico, definir as hipóteses em que tal revisão judicial será cabível. E elas se limitam, a nosso sentir, à existência de vícios extrínsecos que comprometam a formação ou a definitividade da decisão administrativa, tais como:

• decisão do processo por órgão incompetente;
• atuação de julgador nomeado de forma irregular. Não incluímos aqui a participação de advogados nos órgãos paritários de deliberação. Embora defendamos interpretação estrita do artigo 28, inciso II, do Estatuto da OAB[1] — em linha com a recente manifestação do Conselho Federal — lembramos que a incompatibilidade obsta o exercício da advocacia, e não da outra atividade, nos termos do artigo 27 Estatuto [2];
• erro na totalização dos votos suficiente para alterar o resultado;
• falta de intimação da Fazenda quanto a decisão desfavorável, quando não cabível recurso de ofício.

De fato, tanto quanto o contribuinte, o Estado e a sociedade têm o direito de exigir a rígida observância das formas na apreciação dos processos administrativos tributários, dado o impacto que as decisões neles tomadas têm sobre as finanças públicas.
Dessa forma, não sanados de ofício os vícios acima apontados — ou outros de semelhante natureza (falhas na constituição do órgão julgador ou graves errores in procedendo) —, pode o acórdão favorável ao contribuinte ser objeto de ação anulatória proposta pela Fazenda Pública vencida, de ação civil pública ou de ação popular.
A ação civil pública terá apoio no artigo 1º, incisos IV (dano a interesse difuso) e VIII (dano ao patrimônio público), da Lei 7.347/85 e não será obstada pelo respectivo parágrafo 1º, já que — embora verse matéria fiscal – não tem beneficiários individualmente determináveis. Poderá ser proposta pelo Ministério Público ou pelos demais legitimados do artigo 5º do mesmo diploma.
A ação popular terá por fundamento o dano ao patrimônio público oriundo de incompetência, vício de forma ou ilegalidade (Lei 4.717/65, artigos 1º e 2º, alíneas “a”, “b” e “c”).
Em qualquer caso, o Judiciário se limitará a anular o ato viciado (acórdão; ata de julgamento, se o erro for de contagem dos votos; certidão de trânsito, se a hipótese for de falta de intimação; etc.), determinando a retomada do feito administrativo desde a fase imediatamente anterior. Deveras, embora graves o bastante para reabrir o processo indevidamente encerrado, os vícios em questão nada dizem sobre o mérito da controvérsia, cuja análise deverá ser completada pelo órgão administrativo competente.
Questão interessante respeita ao prazo para o ajuizamento de tais ações. Tratando-se de matéria tributária, onde a prescrição deve ser regida por lei complementar (CF, artigo 146, inciso III, alínea “b”), torna-se irrelevante o prazo quinquenal do artigo 21 da Lei da Ação Popular, estendido por analogia à ação civil pública [3]. A solução há de ser buscada no CTN, também por analogia. Ou se aplicam os cinco anos do artigo 174, que trata da execução do crédito mantido na esfera administrativa (ou não impugnado), ou os dois anos do artigo 169, que nos parece mais próximo da situação em análise, por também cuidar de ação anulatória — a saber, aquela movida pelo contribuinte contra a decisão administrativa que rejeita o seu pedido de restituição. Valendo para um lado, nada mais adequado que — face à omissão do Código — valha também para o outro.
Tratamento apartado merece a decisão administrativa maculada por corrupção ou concussão do julgador. Sendo a obrigação de reparar o dano advindo do crime efeito direto da condenação (Código Penal, artigo 91, inciso I), e sendo o potencial prejuízo de fácil aferição — pois corresponderá ao valor atualizado do lançamento desconstituído pela decisão viciada —, entendemos que a ação civil de caráter anulatório sequer se fará necessária.
Transitada em julgado a sentença condenatória — a coisa julgada permanece imprescindível aqui, por força do artigo 63 do Código de Processo Penal [4], apesar da infausta decisão do STF no HC 126.292/SP (Pleno, relator ministro Teori Zavascki, julgado em 17.02.2016), que aniquilou o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição —, seguir-se-á, no juízo cível competente, a execução fiscal do crédito tributário malversado.
A espera pelo fim da ação penal não induz risco de prescrição, pois a execução fiscal, nesta singularíssima hipótese, será imprescritível, nos termos do artigo 37, parágrafo 5º, da Constituição[5] — o qual, sendo disposição constitucional originária, decerto prepondera sobre o CTN. Embora penda de final delimitação pelo Supremo, a regra tende a impor a imprescritibilidade, pelo menos, aos danos decorrentes de crimes, como registrou o ministro Cezar Peluso em voto vencido no MS 26.210/DF (Pleno, relator ministro Ricardo Lewandowski, DJe 10.10.2008)[6].
Assim, a única prescrição relevante na espécie será a penal.
Não tendo havido deliberação, no juízo criminal, sobre o mérito da exigência, fica aberta para o contribuinte a via dos embargos à execução, pois bem pode acontecer de o tributo — apesar do mau proceder dos envolvidos — ser indevido: pacificação da jurisprudência administrativa ou judicial no sentido da decisão viciada, por exemplo. A possibilidade não deve chocar, pois, como lembra Cezar Roberto Bittencourt, “o ato funcional objeto da venalidade” pode ser “lícito ou ilícito”[7]. E tributo não é sanção de ato ilícito (CTN, artigo 3º).
A eventual extinção do crédito tributário na ação de embargos não terá nenhum efeito sobre a condenação pelos crimes de corrupção ou concussão, visto que estes — ao contrário do que ocorre com a sonegação fiscal — não dependem da existência de tributo devido ou da efetiva percepção da vantagem pelos agentes criminosos.
Dada a insindicabilidade no mérito das decisões administrativas finais favoráveis ao particular — nosso próximo ponto —, só haverá possibilidade de dano ao Erário quando comprovado o crime, o que torna inviável a ação civil paralela ao processo criminal, ou posterior ao arquivamento do inquérito, à extinção da punibilidade ou à absolvição (CPP, artigos 64, 66 e 67).
O descabimento de ação judicial para a rediscussão do mérito das decisões administrativas finais que extinguem o crédito tributário justifica-se de forma diferente, segundo o autor da pretensão.
Para o Fisco vencido, trata-se da vedação de venire contra factum proprium, pois o órgão julgador e a Procuradoria que atuaria em juízo integram a mesma pessoa política, a denunciar inaceitável esquizofrenia institucional.
Nem se invoque a isonomia com o contribuinte, que pode propor ação quando derrotado, porque a disparidade da sua situação jurídica frente ao Poder Público é clara: o órgão julgador integra a estrutura deste último e, ainda quando de composição paritária — o que não é obrigatório, havendo instâncias formadas apenas de servidores concursados, como as Delegacias Regionais de Julgamento da Receita Federal ou o Tribunal Administrativo-Tributário de Pernambuco[8] — tende a creditar o empate a favor do Fisco (voto de qualidade).
O amplo acesso ao Judiciário tampouco socorre a Fazenda, por constituir garantia fundamental do particular contra o Estado, e não o contrário. Ação deste contra aquele há de ter fundamento específico, não lhe bastando a cláusula genérica do artigo 5º, XXXV, da Constituição.
No mais, a certeza, para a Administração, da higidez de suas próprias decisões decorre do respeito aos requisitos formais para a respectiva produção: sistema de recrutamento de julgadores, publicidade das sessões, dever de fundamentação, sistema recursal, etc.
Insubsistente, portanto, o Parecer PGFN 1.087/2004, que resenha a teoria do controle judicial dos atos administrativos, mas passa inteiramente ao largo da discussão sobre a legitimidade processual para suscitá-lo.
Já para terceiros — cidadãos e o Ministério Público —, a pretensão de que a própria leitura das leis tributárias prepondere sobre aquela finalmente adotada pelo credor (o processo administrativo é meio de controle interno do ato de lançamento) mascara tentativa de manietar a Administração, impondo-lhe a prática de atos comissivos que esta entende indevidos.
Trata-se, noutras palavras, de predicar a instauração do governo dos Juízes, pedindo-lhes que assumam o papel do administrador na definição das linhas de ação do Executivo — o que o STF não admite senão em situações excepcionalíssimas, quando estão em jogo direitos fundamentais como a educação (2ª Turma, ARE 639.337-AgR/SP, relator ministro Celso de Mello, DJe 15.09.2011).
Pode o Ministério Público pedir ao Judiciário que obrigue o Fisco a autuar operações que este entende intributáveis? Pode o cidadão pedir ao Juiz que imponha ao Parquet denunciar quem pratica atos por este reputados atípicos?
Se a resposta é negativa quanto à convicção inicial de cada órgão competente, com maior razão o será relativamente à sua posição final, tomada após ampla revisão das instâncias internas de controle.
Em suma, se a decisão administrativa final extinguiu o crédito, o Judiciário pode anulá-la por vícios formais, mas nunca por razões de fundo.

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1 “Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
(...)
II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta.”

2 “Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.”

3 STJ, 2ª Seção, AgRg nos EREsp. 995.995/DF, Relator Ministro Raul Araújo, DJe 09.04.2015.

4 “Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.”

5 “Art. 37, § 5º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.”

6 Ver ainda, sobre o tema, o RE 669.069/MG (Pleno, Relator Ministro Teori Zavascki, j. em 03.02.2016).

7 Tratado de Direito Penal – Volume 5. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 80.

8 Não cabe aqui discutir eventuais mazelas de umas ou outro.

Juiz suspende taxa de fiscalização da produção de petróleo no Rio de Janeiro

20 de março de 2016, 17h10

 

Por Marcelo Galli

A Justiça do Rio de Janeiro concedeu a primeira liminar suspendendo a taxa de fiscalização do petróleo no estado. A decisão no mandado de segurança preventivo impetrado pelas empresas BG E&P, Chevron, Petrogal, Repsol Sinopec, Shell e Statoil é do juiz João Luiz Amorim Franco, da 11ª Vara de Fazenda Pública. 

Para ele, a cobrança da taxa de fiscalização ambiental das atividades de petróleo e gás (TFPG), instituída pela Lei estadual 7.182/2015, afeta a segurança jurídica necessária para o bom planejamento e a execução dos investimentos de longo prazo, típicos do setor de petróleo e gás. No entendimento dele, houve violação ao artigo 23 da Constituição Federal.

A lei estabelece que a TFPG tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia ambiental conferido ao Instituto Estadual do Ambiente (Inea) sobre a indústria petrolífera fluminense. O objetivo é “desenvolver ações específicas em benefício da coletividade para evitar danos ambientais irreversíveis”. O valor da taxa é correspondente a R$ 2,71 por barril de petróleo extraído ou unidade equivalente de gás extraído. As empresas afirmam que a obrigação é “verdadeiro imposto mascarado de taxa”, afrontando o artigo 4º do Código Tributário Nacional e o artigo 154, I, da Constituição.

O juiz lembrou na decisão que a base de cálculo da taxa deve ser proporcional à onerosidade e à complexidade da atividade, o que não foi observado pelo legislador estadual no caso. Lembra ainda que lei com mesmo conteúdo foi aprovada no passado pela Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro e vetada integralmente pelo ex- governador Sérgio Cabral.

No entendimento do juiz, as atividades descritas no artigo 2º da Lei 7.182/15 extrapolam o interesse ambiental regional, invadindo a esfera federal de proteção ao meio ambiente. Diz ainda que tais atividades são estranhas às atribuições do Inea.

“Nem poderia tal competência ser deferida por lei estadual, pois a exploração e produção de petróleo no Estado do Rio de Janeiro é exclusivamente desempenhada no mar territorial, na plataforma continental e na zona econômica exclusiva, área em que o poder de polícia ambiental compete ao Ibama, e não aos órgãos estaduais”, disse.

Legalidade ou juridicidade???

Trabalhamos em sala as repercussões de uma compreensão parcial do espectro de eficácia do princípio da legalidade.

A título de exemplo, confrontamos os artigos 8.º do NOVO CPC ao art. 126 do ANTIGO CPC. A divergência redacional é ilustrativa:

Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Art. 126. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

E então??