NOVIDADES

fonte: CONJUR

 

Município é condenado por contratar por meio de Oscip

 

A 4ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas), manteve a decisão que condenou o município de Sertãozinho (SP) a pagar os créditos trabalhistas a uma professora contratada em parceria com uma Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) para lecionar em escolas da prefeitura.

No entedimento do colegiado, o "município, 'virtualmente', terceirizou atividades próprias do seu aparato de educação pública". Para a 4ª Câmara, a contratação da professora para ministrar aulas escolas do próprio município "insere-se na atividade-fim do próprio ente municipal".

O caso chegou ao TRT-15 após o município recorrer de sentença da 2ª Vara do Trabalho favorável à professora. A prefeitura alegou que "o vínculo que une os reclamados é o de parceria, nos termos da Lei 9.790/1999, o que também impediria a incidência da Súmula 331 do TST".

O relator do acórdão, desembargador Luiz José Dezena da Silva, não concordou com esse argumento, e ressaltou que "o município-réu, ao que tudo indica, está a se utilizar da ferramenta de parceria com Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) de forma irregular", isso porque, segundo afirmou, "compete aos Municípios oferecer educação infantil e de ensino fundamental", e esclareceu que a "atividade de professora, exercida pela autora na instituição de ensino trata-se, pois, de travestida terceirização".

O colegiado afirmou que não se nega a possibilidade da parceria para a realização de medidas complementares de educação pública, mas lembrou que tais medidas "devem ter sempre o caráter adicional, isto é, não substituem as atividades ordinárias a cargo do ente público" e concluiu que "não é dado à Administração, por meio do instrumento de parceria, transferir a terceiros, parcial ou integralmente, atividades relacionadas a finalidades que lhe sejam naturalmente inerentes". Com informações da Assessoria de Imprensa do TRT-15.

0000543-91.2011.5.15.0125

2014

 

Médico também é responsável por equipamentos de hospital

 

 

A 8ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo condenou a Santa Casa de Misericórdia de Santa Bárbara D’Oeste e um médico a indenizar uma paciente que sofreu queimaduras de terceiro grau num parto. Os valores arbitrados foram de R$ 25 mil para danos morais e igual montante para danos estéticos.

 

De acordo com o relator, desembargador Hélio Marques de Faria,não é somente responsabilidade do hospital mas também do médico verificar as condições dos equipamentos. 

 

“O médico obstetra, ao proceder à cirurgia para o parto cesárea, deve, diligentemente, prezar pelas condições nas quais realiza os procedimentos, inclusive certificando-se de que os materiais e instrumentos cirúrgicos a serem por ele manejados estão em condições de uso, já que o próprio código de ética médica assegura ao médico recusar-se a exercer sua profissão onde faltem condições de trabalho que possam prejudicar a si e ao paciente”, observou em seu voto.

 

De acordo com os autos, antes da realização da cesariana, uma faísca do bisturi elétrico soltou-se do instrumento e entrou em combustão com o álcool utilizado na limpeza da pele, o que provocou lesões físicas e também psíquicas na autora.

 

O julgamento foi unânime. Os desembargadores Luiz Fernando Salles Rossi e Luiz Antonio Ambra também integraram a turma julgadora. Com informações da Assessoria de Imprensa do TJ-SP.

 

Autorização judicial

 

STF deve decidir se Fisco pode pedir informações a bancos

 

Desde que o parágrafo 1º do artigo 145 da Constituição Federal facultou à administração tributária identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, muito mudou na relação do Fisco com o contribuinte.

Historicamente, uma dessas mudanças representou o rompimento do paradigma existente desde a Lei 4.595/64, que preconizava o dever de sigilo das instituições financeiras no tocante às operações ativas e passivas e serviços prestados. Por esse regramento, o acesso às informações financeiras do contribuinte necessariamente sucedia uma autorização judicial, o que significava grau elevado de insegurança para a fiscalização tributária, que não podia se valer de qualquer lei que elencasse os requisitos para o deferimento da medida.

 

Há quase 10 anos, a Lei Complementar 105 inovou nesse estado de coisas e, no alegado ensejo de atender ao comando constitucional, dispôs sobre a possibilidade do Fisco requisitar diretamente às instituições financeiras os informes e movimentações bancárias dos contribuintes.

 

Assim, atualmente o artigo 5º da referida lei autoriza o Poder Executivo a disciplinar, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundos os quais as instituições financeiras informarão à Administração Tributária da União, as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços. Além disso, com redação muito aberta[i] o artigo 6º[ii] faculta aos agentes do Fisco o exame de documentos, registros e livros de instituições financeiras, desde que houvesse processo administrativo instaurado, ou procedimento fiscal em curso. O dispositivo legal exige ainda a indispensabilidade do exame de tais dados pela autoridade administrativa competente.

 

Mas essas mudanças não ocorreram de forma tranquila. Sentiram os contribuintes, ciosos de suas garantias constitucionais relacionadas ao sigilo de suas vidas financeiras, e com eles os juristas e os tribunais. Afinal, a Lei Complementar causa injusta agressão a direitos fundamentais, como a intimidade e a vida privada, ao restringi-los por órgão não investido de jurisdição ou as normas apenas seriam instrumentos constitucionalmente legítimos a fim de que a Administração Tributária realize princípios constitucionais como a capacidade contributiva e a moralidade administrativa?

 

Não obstante tenha o Poder Executivo Federal regulamentado a matéria, mitigando e muito a discricionariedade de ambos os artigos[iii], a discussão sobre eles é candente. Apesar de quase uma década inteira desde a LC 105, o Fisco continua a se valer dessa medida sem ter certeza de que ela será considerada conforme a Constituição e portanto validada no caso do Poder Judiciário ser provocado pelo contribuinte que se defende[iv].

 

E a resposta atualmente varia conforme o tribunal[v]. Veremos que o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Regionais Federais não adotam um único e inequívoco entendimento. Enquanto nenhuma decisão normativamente pacificadora advém do Guardião da Constituição, a análise dessa disparidade é, além de interessante, necessária.

 

Na doutrina reconhece-se que a proteção ao sigilo bancário está presente na Constituição como direito fundamental quando esta protege a intimidade e a privacidade e os dados bancários e fiscais nos incisos X e XII do artigo 5º. Por isso se entende que o sigilo bancário é verdadeiro mecanismo de proteção à intimidade[vi], área que por definição é inacessível ao público, a se apresentar como um dever jurídico, imposto às instituições de crédito e seus respectivos auxiliares, no sentido de não revelar, direta ou indiretamente, os dados que adentram na sua esfera de conhecimento por decorrência da atividade a que se dedicam[vii].

 

Também se reconhece que o direito ao sigilo bancário não é absoluto, tampouco ilimitado, de modo que havendo tensão entre o interesse do indivíduo e o interesse da coletividade em torno do conhecimento de informações relevantes para determinado contexto social — e essa tensão existe e é muito presente —, o controle sobre os dados pertinentes não há de ficar submetido ao exclusivo arbítrio do indivíduo[viii], pois senão se tornaria meio de encobrir ilicitudes.

 

Assim, a realidade demonstra que a eficácia da norma constitucional que assegura o direito à privacidade e à intimidade irá prevalecer de acordo com os interesses postos em conflito, de maneira que havendo colisão do direito ao sigilo com outro direito de maior envergadura, aquele será restringido nos limites e padrões adequados, até mesmo para não haver abuso do seu exercício.

É esse o sentido da defesa que o Fisco faz de sua atuação com base nessas normas. Aduz-se que os artigos 5º e 6º da Lei Complementar 101/05 configuram instrumentos de justiça fiscal à luz do princípio da capacidade contributiva, em benefício do cidadão.

 

Para o Fisco, à medida em que o artigo 145, parágrafo 1º da Constituição consagra o princípio da capacidade contributiva, aparelha o Estado de instrumentos jurídicos que viabiliza a sua plena realização, uma vez que faculta à administração tributária identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

 

Sobre esse aspecto, merece transcrição as palavras de Ricardo Alexandre:

 

O próprio legislador constituinte fez uma ponderação entre a finalidade social do tributo e a intimidade dos particulares, entendendo que, dentro da razoabilidade, esta não pode servir como obstáculo intransponível ao Estado, quando este busca tributar cada um na medida de sua capacidade contributiva. Assim, a lei obriga a que cada contribuinte declare anualmente à Secretaria da Receita Federal sua atividade, sua renda, seu patrimônio, seus negócios relevantes.

 

A tese fazendária é a de que não foi por outra razão que o legislador editou a Lei Complementar 105/01, possibilitando que o Fisco requisite diretamente às instituições financeiras informações protegidas pelo sigilo bancário. Tal poder requisitório atua excepcionalmente, somente nos casos em que não haja outro meio à disposição da Administração Fazendária de obter as informações indispensáveis à consecução do seu dever constitucional.

 

Por isso, os artigos da Lei Complementar 105/01 ora tratados, além de realizar uma norma constitucional, também teriam trazido um importante critério de justiça fiscal na tributação, considerando que o Fisco terá condições de conhecer a vida econômica do sujeito passivo e, dessa forma, aplicar uma exação consentânea com os rendimentos que apresenta, tal como manda o princípio da capacidade contributiva.

 

O Fisco também tem a seu favor o entendimento de que o mencionado dispositivo prestigia direito do contribuinte, na medida em que se exige do Fisco aplicar critérios justos de tributação. Quem manifesta liquidez de recursos tributáveis, deverá contribuir mais para os cofres públicos, uma vez demonstrada sua maior capacidade contributiva. Por outro lado, aquele que manifesta recursos em menor quantidade, deverá sofrer uma tributação menos onerosa ou, até mesmo, ser beneficiado por eventual norma isentiva, na hipótese de demonstrar nenhuma capacidade contributiva.

 

Por tudo isso, o Fisco defende que as normas inseridas nos artigos 5º e 6º da Lei Complementar 105/01 são instrumentos legítimos a serviço da realização do princípio da capacidade contributiva, seja no tocante à tributação do sujeito passivo conforme suas possibilidades, seja quanto à positivação da lei mencionada na parte final do artigo 145, parágrafo 1º do Texto Magno.

 

No âmbito judicial, são cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade (2.390, 2.386, 2.397, 2.389 e 2.406) questionando esses e outros dispositivos da LC 105 perante o STF. Nenhuma foi julgada, embora a Procuradoria Geral da República já tenha ofertado parecer no sentido da constitucionalidade da norma.

 

Em outro caso o STF exerceu o controle difuso de constitucionalidade das normas e sinalizou o que pode ser o resultado dessas ADI. No RE 389.808/PR[ix], o relator, ministro Marco Aurélio, proferiu o voto seguido pela maioria: somente seria possível o afastamento do sigilo bancário de pessoas naturais e jurídicas a partir de ordem emanada do Poder Judiciário, sendo que o contrário banaliza o que a Constituição tenta proteger, a privacidade do cidadão.

 

A “vitória apertada”, e ainda não consolidada[x], da maioria demonstra que o resultado do julgamento das ADI é uma incógnita na Corte Suprema, em especial devido à alteração na sua composição pela chegada dos novos ministros.

 

Antes desse julgamento o Pretório Excelso havia reconhecido a repercussão geral do tema do fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial no RE 601314/SP.

 

No Superior Tribunal de Justiça o entendimento parece trilhar pelo caminho da constitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar 105/01.

 

O relator do REsp 200900670344[xi], julgado segundo a sistemática do artigo 543-C do CPC, o atual ministro do STF Luiz Fux, defendeu, à época do seu voto, que a Constituição de 1988 “facultou à Administração Tributária, nos termos da lei, a criação de instrumentos/mecanismos que lhe possibilitasse identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, respeitados os direitos individuais, especialmente com o escopo de conferir efetividade aos princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva (artigo 145, parágrafo 1º)”.

 

O eminente ministro também afirma que o sigilo bancário não tem caráter absoluto, “devendo ceder ao princípio da moralidade aplicável de forma absoluta às relações de direito público e privado, devendo ser mitigado nas hipóteses em que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude.” Arremata com a afirmação de que “o suposto direito adquirido de obstar a fiscalização tributária não subsiste frente ao dever vinculativo de a autoridade fiscal proceder ao lançamento de crédito tributário não extinto.”

 

Decisões recentes do Tribunal Regional Federal da 3ª, 4ª e 5ª Região demonstram a insegurança jurídica em torno da questão[xii].

 

Afora questões processuais relacionados ao julgamento do RE 389.808/PR pelo STF (controle concentrado de constitucionalidade, sem trânsito em julgado, com eficácia decisória inter partes e com efeitos ex nunc), o entendimento dos Tribunais Regionais não tem seguido o juízo meritório do Pretório Excelso, aumentando a insegurança jurídica que persiste desde o advento da norma.

 

Nesses Tribunais tem se entendido, com apoio no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que “a Lei Complementar 105/01 não é inconstitucional, porquanto o sigilo bancário - como todos os demais direitos, inclusive os fundamentais — não tem caráter absoluto, devendo ceder aos princípios e valores da própria constituição, quando estes tiverem maior densidade.”[xiii] Entende-se também que na realidade não se trata propriamente nem de quebra de sigilo, pois apenas são transferidas informações para a Receita Federal, a qual permanece com a obrigação de sigilo, argumento que também é forte em favor da constitucionalidade das normas.

 

Em conclusão, é urgente a necessidade de decisão pelo Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da Lei Complementar 105, no que tange à possibilidade do Fisco requisitar informações às instituições bancárias e de examinar a documentação dos contribuintes independente de autorização judicial.

 

Acredita-se que a solução judicial final deva ser favorável à constitucionalidade das normas. Nenhuma delas efetivamente viola o direito à intimidade assegurado pela Constituição. Na verdade, trazem um mecanismo de tributação justa, lastreada no princípio da capacidade contributiva. Além disso, impedem ou ao menos dificultam a sonegação fiscal e a omissão de recursos, uma vez que por elas o Fisco tomará conhecimento das movimentações bancárias de determinado sujeito passivo que não contribui aos cofres públicos.

 

[i] ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado, 4 Ed., São Paulo: Editora Método, 2010.

[ii] Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

[iii] O artigo 3º do Decreto 3.724/2001 estipula os casos em que o exame dos dados protegidos pelo sigilo bancário pode ser considerado necessário para a autoridade fiscal.

[iv] Eventual inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar 105 poderá ser traduzida na ilicitude da prova decorrente de requisições de informações sobre movimentações financeiras realizadas pela Secretaria da Receita Federal, de modo a invalidar inúmeros procedimentos fiscais julgados ou em curso.

[v] Não é apenas a constitucionalidade dos artigos 5º e 6º que são questionadas perante o Judiciário, pois a questão da aplicação de lei tributária a fatos ocorridos antes a sua vigência é outro importante problema a ser resolvido pelos tribunais.

[vi] BASTOS, Celso. Estudos e Pareceres: direito público, constitucional, administrativo, municipal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 68.

[vii] PAULA, Ideval Inácio de. O Sigilo Bancário sob o Aspecto Constitucional – Direitos e Garantias Individuais – Limitação ao Direito Individual. Revista Jurídica, n. 272. Porto Alegre, jun. 2000, p. 30.

[viii] MENDES, Gilmar Ferreira; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 323.

[ix] BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n° 389.808-PR, Tribunal Pleno, Recorrente GVA Indústria e Comércio S/A. Recorrido: União. Relator: Ministro Marco Aurélio, dj 15/10/2010

[x] Conforme consulta realizada em 15/02/2014, o acórdão ainda não transitou em julgado em razão da oposição de embargos de declaração.

[xi] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, Primeira Seção, RESP nº. 200900670344, Rel. Luiz Fux, dj 18/12/2009.

[xii] A título de exemplo, os casos julgados no TRF 3ªREGIÃO, ACR 00044511320124036181, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/07/2013; TRF 5ª REGIÃO, AC 200881020005927, DJE Data:08/07/2011; TRF 4ª REGIÃO AC 200570010032216, D.E. 09/03/2010.

[xiii] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região, AC 200881020005927, DJe 080/07/2011, p. 269.

 

Maria Clara Calixto Côrtes é Assessora jurídica junto à Procuradoria da República em Uberlândia. Bacharela em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia e especialista em Direito Tributário.

Revista Consultor Jurídico, 8 de março de 2014