| Primeira Turma |
DIREITO TRIBUTÁRIO. COMPETÊNCIA PARA EXIGIR ISS INCIDENTE SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ANÁLISE CLÍNICA.
É
competente para cobrar o ISS incidente sobre a prestação de serviço de
análise clínica (item 4.02 da lista anexa à LC 116/2003) o município no
qual foi feita a contratação do serviço, a coleta do material biológico e
a entrega do respectivo laudo, ainda que a análise do material coletado
tenha sido realizada em unidade localizada em outro município,
devendo-se incidir o imposto sobre a totalidade do preço pago pelo
serviço. Dispõe o art. 4º da LC 116/2003 que: “Considera-se
estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a
atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que
configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para
caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de
atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou
quaisquer outras que venham a ser utilizadas”. Diante disso,
verifica-se, no caso em análise, que a empresa contribuinte, a despeito
de manter seu laboratório em determinado município, estabeleceu unidade
econômica e profissional em outra municipalidade com escopo de
disponibilizar os seus serviços de análises clínicas para as pessoas
dessa localidade. Esse tipo de estabelecimento constituiu unidade
econômica porque é lá onde usualmente contrata-se o serviço,
providencia-se o pagamento e encerra-se a avença, com a entrega do laudo técnico solicitado pelo
consumidor. Também se caracteriza como unidade profissional, uma vez que
nesse lugar dá-se a coleta do material biológico, o qual exige
conhecimento técnico para a extração, o acondicionamento e o transporte
até o laboratório. Por oportuno, deve-se anotar que o caso em análise é
absolutamente diferente daquele decidido no Recurso Especial Repetitivo
1.060.210-SC (Primeira Seção, DJe 5/3/2013), em que se decidiu que
“[a]pós a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo
unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no
Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o
fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo”. Naqueles
autos, que cuidavam do ISS incidente sobre o arrendamento mercantil (leasing),
concluiu a Primeira Seção que o núcleo da operação, concernente à
concessão do financiamento, era integralmente realizado, com a análise e
aprovação do crédito, elaboração do contrato e liberação dos valores,
pela empresa arrendadora em seu estabelecimento, normalmente localizado
nos grandes centros do País. Depreende-se, assim, que, na hipótese do leasing,
a empresa que comercializa o bem desejado não constitui unidade
econômica ou profissional da empresa arrendadora, na medida em que, em
tais casos, o consumidor somente se dirige à empresa vendedora
(concessionária de veículos) para indicar à instituição financeira a res que
deverá ser adquirida e disponibilizada. Em outras palavras, o
consumidor e a empresa concessionária buscam, ainda que de forma não
presencial, o auxílio de instituição financeira sediada noutra
localidade para concretizar o negócio. Frise-se, ainda, que a faculdade
assegurada à empresa contribuinte de eleger o município onde vai manter
os seus laboratórios constitui uma conveniência empresarial e, como tal,
não pode vincular a competência do ente tributante. Por fim, mostra-se
igualmente importante para a solução da controvérsia o local onde é
gerada a riqueza tributável. Na presente hipótese, verifica-se que a
receita advinda do contrato de prestação de serviço de análises clínicas
é obtida em face do estabelecimento da unidade econômica e profissional
sediada no município em que realizada a coleta de material biológico.
Nesse contexto, compete a essa municipalidade o direito à tributação
sobre a riqueza que foi gerada em seu território, pois ali fora
estabelecida a relação jurídico-tributária. De mais a mais, registre-se
que não é possível decompor o serviço e o valor a ser tributado. Isso
porque o ISS é devido ao primeiro município, em que se estabeleceu a
relação jurídico-tributária, e incide sobre a totalidade do preço do
serviço pago, não havendo falar em fracionamento, ante a impossibilidade
técnica de se dividir ou decompor o fato imponível. A par disso, a
remessa do material biológico entre unidades do mesmo contribuinte não
constitui fato gerador do tributo, à míngua de relação
jurídico-tributária com terceiros ou onerosidade. Em verdade, a hipótese
em foco se assemelha, no que lhe for cabível, ao enunciado da Súmula
166 do STJ, verbis: “Não constitui fato gerador do ICMS o
simples deslocamento de mercadoria de uma para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte”. REsp 1.439.753-PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Rel. para acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 6/11/2014, DJe 12/12/2014.
| Quinta Turma |
O pagamento do tributo devido não extingue a punibilidade do crime de descaminho (art. 334 do CP). A
partir do julgamento do HC 218.961-SP (DJe 25/10/2013), a Quinta Turma
do STJ, alinhando-se ao entendimento da Sexta Turma e do STF, passou a
considerar ser desnecessária, para a persecução penal do crime de
descaminho, a apuração administrativa do montante de tributo que deixou
de ser recolhido, tendo em vista a natureza formal do delito, o qual se
configura com o simples ato de iludir o pagamento do imposto devido pela
entrada de mercadoria no país. Na ocasião, consignou-se que o bem
jurídico tutelado pelo art. 334 do CP vai além do valor do imposto
sonegado, pois, além de lesar o Fisco, atinge a estabilidade das
atividades comerciais dentro do país, dá ensejo ao comércio ilegal e à
concorrência desleal, gerando uma série de prejuízos para a atividade
empresarial brasileira. Verifica-se, assim, que o descaminho não pode
ser equiparado aos crimes materiais contra a ordem tributária, o que
revela a impossibilidade de que o agente acusado da prática do crime de
descaminho tenha a sua punibilidade extinta pelo pagamento do tributo.
Ademais, o art. 9º da Lei 10.684/2003 prevê a extinção da punibilidade
pelo pagamento dos débitos fiscais apenas no que se refere aos crimes
contra a ordem tributária e de apropriação ou sonegação de contribuição
previdenciária – arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990, 168-A e 337-A do CP.
Nesse sentido, se o crime de descaminho não se assemelha aos crimes
acima mencionados, notadamente em razão dos diferentes bens jurídicos
por cada um deles tutelados, inviável a aplicação analógica da Lei
10.684/2003. RHC 43.558-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/2/2015, DJe 13/2/2015.
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