ITBI - artigo interessante

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Planejamento sucessório se beneficia das regras de imunidade do ITBI

13 de agosto de 2014, 08:03h

Por Gustavo Brigagão

Na semana passada, entre os dias 6 e 8 de agosto, ocorreu em Curitiba o VII Congresso Internacional de Direito Tributário do Paraná, organizado, com brilho e competência, pela Professora Betina Treiger Grupenmacher e presidido pelo Professor Paulo de Barros Carvalho. O nosso colega de coluna Heleno Torres foi muito justamente homenageado pela vasta obra acadêmica produzida na sua vida profissional. Foi também homenageada postumamente a ministra Denise Martins Arruda, inclusive por meio do lançamento de um livro que leva o seu nome e compila uma série de artigos escritos pelos mais variados autores. Essa obra foi também coordenada pela Professora Betina.
Tratando do tema “Tributação: Democracia e Liberdade”, o Congresso contou com a participação de juristas e profissionais do Direito que, sob distintas bases teóricas, enfrentaram os principais problemas e perspectivas relacionados ao atual contexto da tributação no Brasil.
Desta vez, coube a mim tratar do planejamento sucessório em face das regras de incidência do ITBI.
Entre as modalidades dessa espécie de planejamento, uma das mais utilizadas é aquela que se consubstancia na criação das denominadas “holdings patrimoniais”, cujo capital é integralizado mediante o conferimento dos direitos e bens (móveis e imóveis) que compõem patrimônio de cuja sucessão se cuida. No passo seguinte, o quotista, antes detentor do patrimônio integralizado, doa, com reserva de usufruto e na proporção que entende correta (observados os limites da legítima), as quotas da nova sociedade aos seus herdeiros e sucessores.
Além de desburocratizar o processo sucessório, na medida em que, quando da morte do quotista doador, o usufruto será automaticamente extinto e o pleno domínio das quotas se consolidará nas mãos dos respectivos sucessores, a constituição dessas “holdings patrimoniais” serve, ainda, ao propósito de: (a) propiciar a melhor organização administrativa dos bens e direitos a ela transferidos; (b) melhor regular a forma como as deliberações serão tomadas; (c) diminuir a visibilidade (e consequente exposição) do detentor de um grande patrimônio, com todas as benesses relativas a questões relacionadas à sua segurança daí decorrentes; e (d) diminuir a carga fiscal incidente sobre as receitas produzidas pelos ativos transferidos, conforme o caso de que se trate.
Por ser tributo que onera a transmissão da propriedade imobiliária, a análise das regras relativas à imunidade do ITBI e às exceções que lhe são aplicáveis ganham fundamental importância quando se analisa a viabilidade da constituição da referida “holding patrimonial”.
E essa não é uma tarefa das mais fáceis porque, apesar de o ITBI ser um dos tributos mais antigos do nosso sistema (de fato, como já tive oportunidade de demonstrar nesta coluna, a tributação da transmissão da propriedade foi pela primeira vez prevista em 1809, um ano após a vinda da Família Real para o Brasil) e ser regulado na Constituição e na lei complementar por um reduzido número de normas, a sua incidência provoca interessantes discussões, e a maior parte delas ainda aguarda solução definitiva por parte dos nossos tribunais superiores.
A imunidade referida acima está prevista no artigo 156 da Constituição Federal de 1988, abaixo transcrito:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
(...)
§ 2º - O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
II - compete ao Município da situação do bem.”

Importante notar que, conforme entendimento adotado pela jurisprudência do STF (RE 627815/PR, Tribunal Pleno, DJe-192, de 01-10-2013; RE 606107/RS, Tribunal Pleno, DJe-231, de 25-11-2013, entre outros), por se tratar de regra constitucional de imunidade tributária, a sua intepretação deve ser finalística, teleológica, e não literal como determina o artigo 111 do CTN. E qual teria sido a intenção do legislador constitucional ao excluir a incidência do ITBI naquelas circunstâncias? Não foi outra que não a de desonerar do ITBI as mutações patrimoniais imobiliárias havidas na criação de novas empresas e/ou em reestruturações societárias, tendo em vista que dessas práticas é de se esperar que decorra maior dinamismo e consequente incremento da economia nacional.
Procurou-se, também, excluir dessa desoneração aquelas empresas cuja atividade preponderante fosse relacionada a bens imóveis (compra e venda, locação entre outros), pois, nessas hipóteses, estaria havendo circulação de bens que seriam, eles próprios, objeto da exploração econômica, configurando, portanto, circulação de riqueza cuja exclusão de tributação não se justificaria.
As regras constitucionais acima transcritas foram reguladas pelos artigos 36 e 37 do CTN, que, com força de lei complementar, foram recepcionados pela Constituição Federal em vigor. Eis o que eles dispõem:

“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.
§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

Se compararmos a redação dos dispositivos constitucionais com aqueles constantes do CTN acima transcritos, verificamos que há nestes últimos norma no sentido de que o imposto também não incidirá na desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica dos bens e direitos que tenham sido objeto de integralização de capital, desde que a transmissão seja feita ao sócio/acionista que a realizou originariamente.
Há quem defenda que essa “não incidência” na desincorporação seria inconstitucional porque não expressamente prevista na Constituição Federal. Não me parece correto esse entendimento. De fato, se, como visto acima, o que se pretende com a regra de imunidade é incentivar as mutações patrimoniais decorrentes de investimentos em pessoas jurídicas mediante a desoneração do ITBI, não seria mesmo de se imaginar incompatível com essa premissa norma que impedisse a incidência do imposto no retorno dos respectivos bens imóveis ao patrimônio do investidor.
E vou além. A exigência de que o bem retorne especificamente ao sócio/acionista que realizou o investimento originariamente deve se referir exclusivamente às hipóteses de desincorporação (redução de capital), porque expressamente mencionadas, e não àquelas de extinção das sociedades, que têm abrangência muito mais ampla. Essa é a opinião de Hugo de Brito Machado, como se verifica no texto abaixo transcrito:

“(...) na hipótese de extinção da pessoa jurídica é irrelevante quem seja o destinatário dos bens transferidos.
(...) não nos parece que exista incompatibilidade entre a norma imunizante albergada pela vigente Constituição Federal e a norma do art. 36, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Esta última na verdade não se aplica aos casos de extinção, que estão sob a incidência da primeira. Aplica-se, porém, aos casos de simples redução do capital social, com desincorporação dos bens imóveis ou direitos a eles relativos do patrimônio de pessoas jurídicas.”
(Comentários ao CTN, Vol. I., Atlas, SP, 2003, p. 399-400.)

Poder-se-ia argumentar que a possibilidade de retorno do bem a pessoa diversa daquela que fez o investimento originalmente daria ensejo à criação e à extinção de pessoas jurídicas com o único intuito de evitar-se a incidência do ITBI em operações que, na verdade, configurariam mera compra e venda de imóveis.
Essa hipótese deve ser examinada à luz das regras relativas à validade de planejamentos fiscais e, qualquer que seja a conclusão a que se chegue, jamais poderá servir de fundamento para limitar o real alcance da norma imunizante e, assim, evitar que ela atinja a finalidade para a qual foi criada, que é fazer com que a pessoa jurídica seja utilizada como instrumento legítimo para a viabilização de empreendimentos. Em outras palavras, não se pode pretender que as patologias restrinjam a aplicação das regras em um ambiente saudável.
Outro aspecto que gera controvérsia é o relativo à caracterização da atividade imobiliária preponderante, que, nos termos do texto constitucional, impede aplicação da regra de imunidade.
Como visto, no seu artigo 37, o CTN determina que restará caracterizada essa atividade preponderante caso mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes à aquisição, decorra de operações de “venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”. No segundo parágrafo do mesmo dispositivo, determina-se ainda que, se a pessoa jurídica “iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de dois anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os três primeiros anos seguintes à data da aquisição”.
A interpretação que me parece correta é a de que a verificação da atividade preponderante deve ser feita em dois períodos estanques de dois anos, um anterior e outro posterior à data em que a operação ocorre. Assim, para que as regras de imunidade não se apliquem, há que se verificar a existência de receita imobiliária preponderante no período anterior e, cumulativamente, no período imediatamente subsequente. Isso é o que está escrito no dispositivo do CTN acima referido.
Há, no entanto, precedente isolado do STJ que não admite essa interpretação. Transcrevo abaixo a respectiva ementa:

“TRIBUTÁRIO – ITBI: ISENÇÃO – ART. 37, § 1º DO CTN: INTERPRETAÇÃO.
1. O dispositivo indicado (...) não ordenou que fosse examinada situação fática concomitante: dois anos antes e também dois anos depois.
2. Interpretação errônea da Lei.” (REsp 11.941, 2ª Turma. Min. Eliana Calmon, 10.08.1999)

Mas, então, que formas alternativas haveria para a determinação da atividade preponderante, caso o precedente acima se torne jurisprudência pacífica? As autoridades fiscais costumam defender que o correto seria a apuração estanque em cada um dos períodos (nos dois anos anteriores ou nos dois anos posteriores) e, se a essa atividade for caracterizada em qualquer deles, isso já será suficiente para que a regra de imunidade não seja aplicável. Essa interpretação me parece equivocada porque vai de encontro ao que literalmente está disposto na norma de regência, que utiliza o conectivo “e” e não o “ou” para regular a hipótese, o que literalmente determina a necessidade de que essa apuração seja feita de forma cumulativa. Se a intenção do legislador fosse adotar o método alternativo, a redação do dispositivo teria sido outra. Inclusive, a adotada no texto em vigor demonstra o oposto, quando determina que, nos novos empreendimentos, dever-se-á adotar o prazo maior de 3 anos para a apuração da existência da atividade imobiliária preponderante. Se fosse correta a interpretação “alternativa”, bastaria, nos novos empreendimentos, condicionar a imunidade à não configuração da referida atividade preponderante nos dois seguintes à respectiva criação. Mas, não foi isso que fez o legislador. Como visto, ele preferiu a adoção de um período maior de três anos (subsequentes) para que a referida verificação fosse realizada.
Aliás, isso nos leva a uma terceira interpretação dessa regra de apuração, que, por ser intermediária, talvez seja a mais justa: aferir a existência da atividade preponderante pelo exame da média das receitas operacionais auferidas nos dois períodos (anterior e posterior à aquisição). Assim, a restrição constitucional somente ocorreria se a média de receitas auferidas em ambos os períodos fosse preponderantemente imobiliária.
Essa interpretação é a que mais se aproxima do que parece ter sido a vontade do legislador, quando regulou a apuração de atividade preponderante em novos empreendimentos: ter uma base maior de verificação das atividades exercidas pelo contribuinte, com o objetivo de evitar a influência de eventualidades.
Na jurisprudência, há um obter dictum do ministro Humberto Gomes de Barros, abaixo transcrito, que parece corroborar essa interpretação:

“Seria, pois, necessária a demonstração de que durante os 4 anos a que se refere o parágrafo 1º [art. 37], não houve qualquer negócio imobiliário.” (Resp 448.527, 1ª Turma, 19.08.2003)

Um último aspecto relativo ao tema em exame que gostaria de trazer para discussão é o referente ao momento a partir do qual passam a ser devidos os acréscimos moratórios, caso apurada a existência de atividade imobiliária preponderante nos três anos subsequentes (nos empreendimentos novos) e nos dois anos seguintes (nos empreendimentos já existentes). Quando passariam a incidir os referidos acréscimos? No momento em que houve a transferência da propriedade do bem imóvel, por exemplo, na integralização do capital, ou no momento em que apurada a existência da referida atividade preponderante?
A resposta a essa pergunta pode ser encontrada com clareza no parágrafo terceiro do artigo 37 do CTN, segundo o qual, “verificada a preponderância (...), tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data”. Ou seja, apesar de mantidas as características de valor do bem à época em que foi transferido, a obrigação tributária só se considera nascida quando ocorrida a verificação de preponderância.
E faz todo o sentido que seja assim. De fato, a existência de atividade imobiliária preponderante tem a natureza de condição resolutória no que diz respeito à aplicação das regras de imunidade do ITBI: elas valem, desde o primeiro momento, sob a condição de que não venha a se configurar, no futuro, atividade imobiliária preponderante. Caso implementada essa condição, as referidas regras deixam de produzir efeitos. Já a ocorrência do fato gerador, em uma visão inversa, está sujeito a condição suspensiva: a de que as regras de imunidade deixem de se aplicar ao evento. Como todos sabem, nos termos do artigo 117 do CTN, nas hipóteses em que o fato gerador está sujeito a condição suspensiva, ele só se considera ocorrido no momento do seu implemento.
Há precedente nesse sentido, que transcrevo abaixo:

“(...) Observe-se que é a imunidade que está sujeita a condição resolutória relativa à verificação de ulterior preponderância. E é exatamente essa imunidade sujeita à condição resolutória que impõe ao fato gerador como situação jurídica, a condição suspensiva. Assim, o fato gerador somente se aperfeiçoará se e quando, dentro do prazo respectivo, for demonstrada a preponderância que afasta a imunidade e concretiza o fato gerador do tributo.” (TJ-PR. Apelação Cível nº 987176-9, de 04/02/2014; no mesmo sentido: TJ/RS - Apelação/Reexame Necessário n. 70013338009, de 2/12/2006 e Agravo de Instrumento n. 70051978948, de 12/11/2012).

Portanto, caso se verifique a existência de atividade imobiliária preponderante, os acréscimos moratórios somente passarão a ser calculados após a data da respectiva constatação.
Em suma, esses foram alguns dos aspectos que abordei na minha exposição. Como disse no início desta coluna, apesar de antigo e regulado por poucas normas, o ITBI gera múltiplos questionamentos e a maioria deles ainda aguarda um posicionamento final por parte dos nossos tribunais superiores. Resta-nos esperar.

Gustavo Brigagão é sócio do escritório Ulhôa Canto Advogados, secretário-geral da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), diretor do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa), vice-presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro e professor na Fundação Getulio Vargas.

Revista Consultor Jurídico, 13 de agosto de 2014, 08:03h

INFORMATIVO 543 STJ - IMPORTANTE!!

PRIMEIRA SEÇÃO

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DE AÇÃO DISCIPLINAR.

No âmbito de ação disciplinar de servidor público federal, o prazo de prescrição da pretensão punitiva estatal começa a fluir na data em que a irregularidade praticada pelo servidor tornou-se conhecida por alguma autoridade do serviço público, e não, necessariamente, pela autoridade competente para a instauração do processo administrativo disciplinar. Isso porque, de acordo com o art. 142, § 1º, da Lei 8.112/1990, o prazo prescricional da pretensão punitiva começa a correr da data em que a Administração toma conhecimento do fato imputado ao servidor. Ressalte-se que não se desconhece a existência de precedentes desta Corte no sentido de que o termo inicial da prescrição seria a data do conhecimento do fato pela autoridade competente para instaurar o PAD. No entanto, não seria essa a melhor exegese, uma vez que geraria insegurança jurídica para o servidor público, considerando, ademais, que o § 1º, supra, não é peremptório a respeito. Pressupõe, tão só, a data em que o fato se tornou conhecido. Assim, é patente que o conhecimento pela chefia imediata do servidor é suficiente para determinar o termo inicial da prescrição, levando-se em conta, ainda, o art. 143 da mesma lei, que dispõe que “A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”. Precedentes citados do STJ: MS 7.885-DF, Terceira Seção, DJ 17/10/2005; e MS 11.974-DF, Terceira Seção, DJe 6/8/2007. Precedente citado do STF: RMS 24.737-DF, Primeira Turma, DJ 1º/6/2004. MS 20.162-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 12/2/2014.

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PUBLICIDADE ACERCA DE PASSAPORTES DIPLOMÁTICOS.

O Ministério das Relações Exteriores não pode sonegar o nome de quem recebe passaporte diplomático emitido na forma do parágrafo 3º do art. 6º do Anexo do Decreto 5.978/2006. O nome de quem recebe um passaporte diplomático emitido por interesse público não pode ficar escondido do público. O interesse público pertence à esfera pública, e o que se faz em seu nome está sujeito ao controle social, não podendo o ato discricionário de emissão daquele documento ficar restrito ao domínio do círculo do poder. A noção de interesse público não pode ser linearmente confundida com "razões de Estado" e, no caso, é incompatível com o segredo da informação. Noutra moldura, até é possível que o interesse público justifique o sigilo, não aqui. MS 16.179-DF, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 9/4/2014.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA QUE CONDENE A UNIÃO A INDENIZAR PREJUÍZOS DECORRENTES DA FIXAÇÃO DE PREÇOS PARA O SETOR SUCROALCOOLEIRO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

No que diz respeito à aferição do prejuízo experimentado pelas empresas do setor sucroalcooleiro em razão do tabelamento de preços estabelecido pelo Governo Federal por intermédio da Lei 4.870/1965, definiu-se que: a) cabe à Administração interveniente no domínio econômico arcar com os prejuízos efetivamente suportados pelas usinas, uma vez que não foram considerados os valores apurados pela Fundação Getúlio Vargas - FGV para o custo da cana-de-açúcar e seus derivados, consoante prevê os arts. 9º, 10 e 11 da Lei 4.870/1965; b) tratando-se de hipótese de responsabilidade civil objetiva do Estado, necessária a demonstração da ação governamental, nexo de causalidade e dano; c) não é admissível a utilização do simples cálculo da diferença entre o preço praticado pelas empresas e os valores estipulados pelo IAA/FGV, como único parâmetro de definição do quantum debeatur; d) o suposto prejuízo sofrido pela empresa possui natureza jurídica dupla: danos emergentes (dano positivo) e lucros cessantes (dano negativo), que exigem efetiva comprovação; e) nos casos em que a ação de conhecimento é julgada procedente, o quantum da indenização pode ser discutido em liquidação da sentença por arbitramento, em conformidade com o art. 475-C do CPC, podendo, inclusive, chegar a dano em valor zero; f) simples critério jurídico (descumprimento da Lei 4.870/1965) não pode servir como único parâmetro para definição do quantum debeatur , limitando-se a reconhecer o an debeatur; e g) só há pertinência lógica-jurídica em se questionar a fixação de preços no setor sucroalcooleiro, por descumprimento do critério legal previsto no art. 10 da Lei 4.870/1965, durante o período de eficácia dessa norma, ou seja, até o advento da Lei 8.178/1991 (4/3/1991). De fato, a União tem, em princípio, responsabilidade civil objetiva por prejuízos decorrentes da fixação de preços pelo Instituto do Açúcar e Álcool (IAA) para o setor sucroalcooleiro em descompasso com levantamento de custos de produção apurados pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e, dessa forma, em desacordo com os critérios previstos nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 4.870/1965, em razão da aplicação da teoria do risco administrativo, prevista no art. 37, § 6º, da CF. Todavia, a adoção da responsabilidade objetiva do Estado não dispensa a prova dos elementos configuradores da imputação, quais sejam: o fato ou a ação, o dano dele decorrente e o nexo de causalidade. Nessa conjuntura, há de se ressaltar que existem precedentes do STJ sustentando o entendimento de que, diante do reconhecimento, por perícia judicial, de que os valores praticados pelas usinas, em obediência à determinação governamental, seriam inferiores aos preços calculados com base nos custos de produção levantados pela FGV, bastaria o simples cálculo aritmético dessas diferenças, multiplicadas pelo período da intervenção estatal no setor – respeitada a prescrição –, para fim de liquidação do quantum debeatur (REsp 783.192-DF, Primeira Turma, DJ 3/12/2007; REsp 1.110.005-DF, Primeira Turma, DJe 5/10/2010; REsp 1.066.831-DF, Segunda Turma, DJe 23/11/2011; e REsp 1.186.685-DF, Segunda Turma, DJe 24/5/2011). Não se pode, todavia, impor ao Estado o dever de indenizar sem que haja efetiva comprovação do dano supostamente causado, uma vez que o dano representa elemento fundamental para a apuração da suposta ilicitude do ato estatal. Além disso, o suposto prejuízo sofrido pelas usinas possui natureza jurídica dupla, isto é, de danos emergentes (dano positivo) e de lucros cessantes (dano negativo), que exigem efetiva comprovação, seja de redução patrimonial, seja de supressão de ganhos; não se admitindo uma indenização por danos emergentes ou lucros cessantes hipotéticos que não tenham suporte na realidade fática efetivamente provada, alicerçada apenas em descumprimento de critério legal. A título exemplificativo, digamos que a FGV tenha apurado, para determinada região brasileira, uma estimativa de custo de produção da tonelada de cana-de-açúcar no valor de R$ 100,00 e, no mesmo período, o governo federal, por meio do IAA, tenha tabelado a tonelada da cana em R$ 90,00 para comercialização. Nesse caso, haveria, em tese, uma perda financeira de R$ 10,00 por tonelada, que supostamente ocasionaria prejuízo, sem falar na margem de lucro, pressuposto de qualquer atividade capitalista, que deixaria de ser contabilizada. Contudo, deve-se perguntar: esse cenário é o mesmo durante todo o período em que o governo desconsiderou o preço real da tonelada da cana? É óbvio que não. Isso porque, no período, os preços sofrem oscilações e, além disso, também existem, por certo, oscilações no custo da produtividade – em razão dos custos dos insumos que também são variáveis no tempo e no espaço –, que somente são passíveis de verificação pelos registros nos balanços patrimoniais. Ademais, as perícias contábeis podem, em algumas situações, chegar à conclusão de que determinadas usinas tiveram, nesse mesmo período, grandes lucros, com significativo incremento patrimonial, apesar de terem se submetido à intervenção estatal contrária aos ditames da Lei 4.870/1965; haja vista, inclusive, que as empresas mais modernas, com equipamentos mais arrojados têm produtividade bem acima daquelas que não se modernizaram. Nesse contexto, a adoção do entendimento segundo o qual a simples apresentação, pelo credor, de cálculo aritmético das diferenças existentes entre os preços praticados pelas usinas, em obediência à determinação do IAA, e os valores calculados com base nos custos de produção levantados pela FGV é suficiente para o fim de liquidação do quantum debeatur – dispensando-se, portanto, a comprovação pericial do prejuízo –, levaria ao absurdo de se afirmar ocorrer dano por decorrência de um simples descumprimento de critério jurídico, o que poderia não corresponder à realidade fática. Diante do exposto, deve-se ressaltar que a jurisprudência do STJ reconhece que “o enunciado do art. 459, paragrafo único, do CPC deve ser lido em consonância com o sistema que contempla o princípio do livre convencimento (art. 131 do CPC), de sorte que, não estando o juiz convencido da procedência da extensão do pedido certo formulado pelo autor, pode reconhecer-lhe o direito, remetendo as partes para a liquidação” (REsp 819.568-SP, Terceira Turma, DJe 18/6/2010). Ademais, advirta-se, não se trata de provar fatos novos (dai não ser a liquidação por artigos); o cerne da discussão são os elementos passados, inseridos na contabilidade. Há, inclusive, que admitem a possibilidade de inexistência de apuração de dano em liquidação de sentença condenatória: dano em valor "zero" (REsp 1.280.949-SP, Terceira Turma, DJe 3/10/2012; e REsp 1.170.338-RS, Primeira Turma, DJe 13/4/2010). De mais a mais, há teses distintas em relação ao termo final da intervenção governamental no setor sucroalcooleiro (isto é, da limitação de eficácia da Lei 4.870/1965). Nesse ponto, pode-se enumerá-las, com destaque para os seus respectivos marcos temporais: 1) até 28/2/1986, quando foi estabelecido o primeiro controle de preços para a economia brasileira, pelo Decreto-lei 2.288/1986 (Plano Cruzado) – entendimento do Ministro Herman Benjamin no REsp 771.787-DF –; 2) até 7/5/1990, quando foi extinto o IAA pelo Decreto 99.240 e, com isso, desapareceu o poder de controle preconizado no art. 10 da Lei 4.870/1965 – entendimento do Ministro Castro Meira no REsp 771.787-DF –; 3) até 4/3/1991, quando a Lei 8.178/1991 autorizou o Ministro da Economia, Fazenda e Planejamento a regular os preços de todos os setores da economia nacional – inclusive do setor sucroalcooleiro –, sem a necessidade de submissão a qualquer critério de levantamento de custos, promovida por terceira entidade, seja privada ou particular; revogando tacitamente, portanto, o art. 10 da Lei 4.870/1965; e 4) até 1º/5/1998, quando a Portaria 294, de 13/12/1996, editada pelo Ministro da Fazenda, sujeitou a cana-de-açúcar, e seus derivados, ao regime de preços liberados. Nessa contextura, em análise de todo o arcabouço jurídico sobre o tema, em especial, à luz do argumento referente ao critério de fixação de preços em descumprimento do art. 10 da Lei 4.870/1965, deve prevalecer a terceira tese, no sentido de que o advento da Lei 8.178/1991 efetivamente significou ruptura à antiga sistemática de preços regulada pelo IAA, consoante determinado pela Lei 4.870/1965, ou seja, até 4/3/1991. Realmente, esse marco temporal não deixa dúvida, porque cai por terra o poder regulamentador sobre preços de qualquer outra autoridade senão o Ministro da Fazenda. Tanto é assim, que a partir da Lei 8.178/1991 passou o Ministério competente a regular diretamente o setor, sem a necessidade de submissão a qualquer critério de levantamento de custos, promovida por terceira entidade, seja privada ou particular. Ora, se a partir da referida lei a atuação do governo federal gerou dano ao setor sucroalcooleiro, eventual demanda judicial não pode, por decorrência lógica, fundar-se em disposição da Lei 4.870/1965, e sim nos novos atos ministeriais. Desse modo, só há pertinência lógica-jurídica em se questionar a fixação de preços no setor sucroalcooleiro, por descumprimento do critério legal previsto no art. 10 da Lei 4.870/1965, durante o período de eficácia dessa norma, isto é, até o advento da Lei 8.178/1991 (em 4/3/1991). REsp 1.347.136-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 11/12/2013.

DIREITO TRIBUTÁRIO. APLICABILIDADE DE LIMITES À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA RELACIONADOS A TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL.

Os limites estabelecidos pelas Leis 9.032/1995 e 9.129/1995 são aplicáveis à compensação de indébito tributário, ainda que este decorra da declaração de inconstitucionalidade da contribuição social pelo STF. Isso porque a Primeira Seção do STJ consolidou o entendimento de que, “enquanto não declaradas inconstitucionais as Leis 9.032/1995 e 9.129/1995, em sede de controle difuso ou concentrado, sua observância é inafastável pelo Poder Judiciário, uma vez que a norma jurídica, enquanto não regularmente expurgada do ordenamento, nele permanece válida, razão pela qual a compensação do indébito tributário, ainda que decorrente da declaração de inconstitucionalidade da exação, submete-se às limitações erigidas pelos diplomas legais que regem a compensação tributária” (REsp 796.064-RJ, Primeira Seção, DJe 10/11/2008). Precedentes citados: EREsp 905.288-SP, Primeira Seção, DJe 6/11/2009; e EREsp 860.370-SP, Primeira Seção, DJe 6/11/2009. EREsp 872.559-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 9/4/2014.

Terceira Seção  

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DO MP PARA AJUIZAR ACP CUJA CAUSA DE PEDIR SEJA FUNDADA EM CONTROVÉRSIA TRIBUTÁRIA. 

O Ministério Público tem legitimidade para ajuizar ação civil pública cujo pedido seja a condenação por improbidade administrativa de agente público que tenha cobrado taxa por valor superior ao custo do serviço prestado, ainda que a causa de pedir envolva questões tributárias. De acordo com o parágrafo único do art. 1º da Lei 7.347/1985, não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos. Essa restrição, entretanto, está relacionada ao pedido, o qual tem aptidão para formar coisa julgada, e não à causa de pedir. Na hipótese em foco, a análise da questão tributária é indispensável para que se constate eventual ato de improbidade, por ofensa ao princípio da legalidade, configurando causa de pedir em relação à pretensão condenatória, estando, portanto, fora do alcance da vedação prevista no referido dispositivo. REsp 1.387.960-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 22/5/2014.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO EM DEMANDAS QUE ENVOLVEM O SUS.

A União – e não só Estados, Distrito Federal e Municípios – tem legitimidade passiva em ação de indenização por erro médico ocorrido em hospital da rede privada durante atendimento custeado pelo Sistema Único de Saúde (SUS). A saúde pública não só é um direito fundamental do homem como também é um dever do Poder Público, expressão que abarca, em conjunto, a União, os Estados-membros, o Distrito Federal e os Municípios, nos termos dos arts. 2º e 4º da Lei 8.080/1990, que trata do SUS. O funcionamento do SUS é de responsabilidade solidária de todos os referidos entes, cabendo a qualquer um deles a legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demandas que objetivem garantir acesso à medicação ou tratamento médico adequado a pessoas desprovidas de recursos financeiros, consoante se extrai de farta jurisprudência do STJ. Assim, a União, bem como os demais entes federativos, possuem legitimidade para figurar no polo passivo de quaisquer demandas que envolvam o SUS, inclusive as relacionadas a indenizatória por erro médico ocorrido em hospitais privados conveniados. REsp 1.388.822-RN, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16/6/2014.

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ILEGITIMIDADE ATIVA DA FONTE PAGADORA PARA PLEITEAR RESTITUIÇÃO DE IRPJ PAGO A MAIOR.

Não tem legitimidade para pleitear a restituição do indébito a pessoa jurídica que retém na fonte IRPJ a maior relativo às importâncias pagas a outra pessoa jurídica pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional. Segundo os arts. 121 e 165 do CTN, a repetição de indébito tributário pode ser postulada pelo sujeito passivo que pagou, ou seja, que arcou efetivamente com ônus financeiro da exação. Em face disso, pode-se concluir que a empresa que é a fonte pagadora da renda não tem legitimidade ativa para postular a repetição de indébito de IR que foi retido quando do pagamento para a empresa contribuinte. Isso porque a obrigação legal imposta pelo art. 45, parágrafo único, do CTN é a de proceder à retenção e ao repasse ao Fisco do IR devido pelo contribuinte. Não há propriamente pagamento por parte da responsável tributária, uma vez que o ônus econômico da exação é assumido direta e exclusivamente pelo contribuinte que realizou o fato gerador correspondente, cabendo a este, tão-somente, o direito à restituição. Precedentes citados: REsp 596.275-RJ, Primeira Turma, DJ 9/10/2006; e AgREsp 895.824-RS, Segunda Turma, DJe 30/9/2008. REsp 1.318.163-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 20/5/2014.

DIREITO TRIBUTÁRIO. NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS INCIDENTE NA AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEL POR EMPRESA DE TRANSPORTE FLUVIAL.

O ICMS incidente na aquisição de combustível a ser utilizado por empresa de prestação de serviço de transporte fluvial no desempenho de sua atividade-fim constitui crédito dedutível na operação seguinte (art. 20 da LC 87/1996). Isso porque combustível constitui insumo indispensável à atividade em questão. Com efeito, se o constituinte originário inseriu os prestadores de serviços de transporte e comunicação no âmbito do ICMS, é imperativo que se compatibilize o princípio da não cumulatividade com as suas atividades, o que só será possível mediante a definição de um critério que preserve um mínimo de créditos, imune às constantes tentativas de mitigação por parte dos Estados-membros. Esse novo critério deve garantir o direito de crédito sobre todos os materiais empregados de forma absolutamente necessária nos veículos utilizados na prestação do serviço de transporte, assim como nas centrais telefônicas de propriedade dos prestadores de serviço de comunicação, por exemplo, até porque esses materiais impactam decisivamente a composição do preço do serviço que será oferecido ao público. Ademais, tratando-se o combustível de insumo, não se lhe aplica a limitação prevista no art. 33, I, da LC 87/1996 – de acordo com a qual “somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2020” –, pois só alcança as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento. REsp 1.435.626-PA, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 3/6/2014.

Segunda Turma 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DO CUMPRIMENTO DO PRAZO DE DOZE MESES DE EXERCÍCIO PARA A PRIMEIRA FRUIÇÃO DE FÉRIAS DE MAGISTRADO. 

Para o primeiro período aquisitivo de férias de juiz federal substituto serão exigidos doze meses de exercício. De fato, a LC 35/1979 (Loman), ao tratar das férias dos magistrados, não disciplina o início do período aquisitivo do direito a férias na magistratura. Dessa forma, ante o silêncio da Loman, incide o art. 77, § 1º, da Lei 8.112/1990, aplicada subsidiariamente, segundo o qual “Para o primeiro período aquisitivo de férias serão exigidos 12 (doze) meses de exercício”. Além disso, o CNJ (PP 0001123-19.2007.2.00.0000, julgado em 4/12/2007) entendeu que o gozo do direito de férias pelo juiz é adquirido após um ano na magistratura, tendo consignado que “o princípio norteador das férias, inclusive dos empregados da iniciativa privada, tal como estabelece a Consolidação das Leis do Trabalho e para os servidores públicos, como definido no Estatuto próprio, é o de período aquisitivo, de sorte que, para adquirir direito ao primeiro período o empregado, servidor ou magistrado deverá completar o período de um ano de serviço prestado”. Aliás, esse mesmo entendimento foi reiterado recentemente pelo CNJ (PCA 0001795-51.2012.2.00.0000, julgado em 21/5/2012). Cabe salientar, também, que, em 2004, o Conselho Federal da Justiça normatizou a referida matéria na Resolução 383/2004, que dispõe: “Art. 5º Para o primeiro período aquisitivo de férias, serão exigidos doze meses de exercício”, sendo certo que essa disposição se seguiu nas Resoluções 585/2007, 14/2008 e 130/2010 do Conselho da Justiça Federal. Ademais, essa mesma orientação é seguida pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho (TST-CSJT-122/2005-000-90-00.8). REsp 1.421.612-PB, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTROLE JURISDICIONAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS RELACIONADO A INÚMERAS IRREGULARIDADES ESTRUTURAIS E SANITÁRIAS EM CADEIA PÚBLICA.

Constatando-se inúmeras irregularidades em cadeia pública – superlotação, celas sem condições mínimas de salubridade para a permanência de presos, notadamente em razão de defeitos estruturais, de ausência de ventilação, de iluminação e de instalações sanitárias adequadas, desrespeito à integridade física e moral dos detentos, havendo, inclusive, relato de que as visitas íntimas seriam realizadas dentro das próprias celas e em grupos, e que existiriam detentas acomodadas improvisadamente –, a alegação de ausência de previsão orçamentária não impede que seja julgada procedente ação civil publica que, entre outras medidas, objetive obrigar o Estado a adotar providências administrativas e respectiva previsão orçamentária para reformar a referida cadeia pública ou construir nova unidade, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. De fato, evidencia-se, na hipótese em análise, clara situação de violação à garantia constitucional de respeito da integridade física e moral do preso (art. 5º, XLIX, da CF) e aos princípios da dignidade da pessoa humana e do mínimo existencial. Nessas circunstâncias – em que o exercício da discricionariedade administrativa pelo não desenvolvimento de determinadas políticas públicas acarreta grave vulneração a direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituição –, a intervenção do Poder Judiciário se justifica como forma de implementar, concreta e eficientemente, os valores que o constituinte elegeu como “supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos fundada na harmonia social”, como apregoa o preâmbulo da CF. Há, inclusive, precedentes do STF (RE-AgR 795.749, Segunda Turma, DJe 20/5/2014; e ARE-AgR 639.337, Segunda Turma, DJe 15/9/2011) e do STJ (AgRg no REsp 1.107.511-RS, Segunda Turma, DJe 6/12/2013) endossando a possibilidade de excepcional controle judicial de políticas públicas. Além disso, não há, na intervenção em análise, ofensa ao princípio da separação dos poderes. Isso porque a concretização dos direitos sociais não pode ficar condicionada à boa vontade do Administrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa. Seria distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente importantes. Tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. Ademais, também não há como falar em ofensa aos arts. 4º, 6º e 60 da Lei 4.320/1964 (que preveem a necessidade de previsão orçamentária para a realização das obras em apreço), na medida em que a ação civil pública analisada objetiva obrigar o Estado a realizar previsão orçamentária das obras solicitadas, não desconsiderando, portanto, a necessidade de previsão orçamentária das obras. Além do mais, tem-se visto, recorrentemente, a invocação da teoria da reserva do possível, importada do Direito alemão, como escudo para o Estado se escusar do cumprimento de suas obrigações prioritárias. Não se pode deixar de reconhecer que as limitações orçamentárias são um entrave para a efetivação dos direitos sociais. No entanto, é preciso ter em mente que o princípio da reserva do possível não pode ser utilizado de forma indiscriminada. Na verdade, o direito alemão construiu essa teoria no sentido de que o indivíduo só pode requerer do Estado uma prestação que se dê nos limites do razoável, ou seja, na qual o peticionante atenda aos requisitos objetivos para sua fruição. Informa a doutrina especializada que, de acordo com a jurisprudência da Corte Constitucional alemã, os direitos sociais prestacionais estão sujeitos à reserva do possível no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira racional, pode esperar da sociedade. Ocorre que não se podem importar preceitos do direito comparado sem atentar para Estado brasileiro. Na Alemanha, os cidadãos já dispõem de um mínimo de prestações materiais capazes de assegurar existência digna. Por esse motivo, o indivíduo não pode exigir do Estado prestações supérfluas, pois isso escaparia do limite do razoável, não sendo exigível que a sociedade arque com esse ônus. Eis a correta compreensão do princípio da reserva do possível, tal como foi formulado pela jurisprudência germânica. Todavia, situação completamente diversa é a que se observa nos países periféricos, como é o caso do Brasil, país no qual ainda não foram asseguradas, para a maioria dos cidadãos, condições mínimas para uma vida digna. Nesse caso, qualquer pleito que vise a fomentar uma existência minimamente decente não pode ser encarado como sem razão, pois garantir a dignidade humana é um dos objetivos principais do Estado brasileiro. É por isso que o princípio da reserva do possível não pode ser oposto a um outro princípio, conhecido como princípio do mínimo existencial. Desse modo, somente depois de atingido esse mínimo existencial é que se poderá discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em quais outros projetos se deve investir. Ou seja, não se nega que haja ausência de recursos suficientes para atender a todas as atribuições que a Constituição e a Lei impuseram ao estado. Todavia, se não se pode cumprir tudo, deve-se, ao menos, garantir aos cidadãos um mínimo de direitos que são essenciais a uma vida digna, entre os quais, sem a menor dúvida, podemos incluir um padrão mínimo de dignidade às pessoas encarceradas em estabelecimentos prisionais. Por esse motivo, não havendo comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário determine a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político. REsp 1.389.952-MT, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 3/6/2014.

DIREITO TRIBUTÁRIO. HIPÓTESE DE IMPOSSIBILIDADE DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA. 

Não é possível a expedição de certidão positiva com efeito de negativa em favor de sócio que tenha figurado como fiador em Termo de Confissão de Dívida Tributária na hipótese em que o parcelamento dele decorrente não tenha sido adimplido. De fato, o art. 4º, II, da Lei 6.830/1980 dispõe que a execução fiscal poderá ser promovida contra o fiador. Assim sendo, a responsabilidade do sócio fiador, na hipótese, decorre da sua presença como fiador do parcelamento não adimplido. REsp 1.444.692-CE, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/5/2014.

 QUINTA TURMA

DIREITO PROCESSUAL PENAL. NULIDADE DE PROVA ADVINDA DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001, mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados para sustentar condenação em processo penal. Efetivamente, afigura-se decorrência lógica do respeito aos direitos à intimidade e à privacidade (art. 5º, X, da CF) a proibição de que a administração fazendária afaste, por autoridade própria, o sigilo bancário do contribuinte, especialmente se considerada sua posição de parte na relação jurídico-tributária, com interesse direto no resultado da fiscalização. Apenas o Judiciário, desinteressado que é na solução material da causa e, por assim dizer, órgão imparcial, está apto a efetuar a ponderação imprescindível entre o dever de sigilo – decorrente da privacidade e da intimidade asseguradas aos indivíduos em geral e aos contribuintes, em especial – e o também dever de preservação da ordem jurídica mediante a investigação de condutas a ela atentatórias. Nesse contexto, diante da ilicitude da quebra do sigilo bancário realizada diretamente pela autoridade fiscalizadora sem prévia autorização judicial, deve ser reconhecida a inadmissibilidade das provas dela advindas, na forma do art. 157 do CPP, de acordo com o qual “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Precedente citado do STF: RE 389.808-PR, Tribunal Pleno, DJe 9/5/2011. Precedente citado do STJ: RHC 41.532-PR, Sexta Turma, DJe 28/2/2014; e AgRg no REsp 1.402.649-BA, Sexta Turma, DJe 18/11/2013. REsp 1.361.174-RS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 3/6/2014.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA QUE NÃO INDIVIDUALIZA A CONDUTA DE SÓCIO E ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA.

É inepta a denúncia que, ao imputar a sócio a prática dos crimes contra a ordem tributária previstos nos incisos I e II do art. 1º da Lei 8.137/1990, limita-se a transcrever trechos dos tipos penais em questão e a mencionar a condição do denunciado de administrador da sociedade empresária que, em tese, teria suprimido tributos, sem descrever qual conduta ilícita supostamente cometida pelo acusado haveria contribuído para a consecução do resultado danoso. Assim dispõe o art. 1º, I e II, da Lei 8.137/1990: “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias; II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal”. Posto isso, cabe ressaltar que uma denúncia deve ser recebida se atendido seu aspecto formal (artigo 41 c/c 395, I, do CPP), identificada a presença tanto dos pressupostos de existência e validade da relação processual, quanto das condições para o exercício da ação penal (artigo 395, II, do CPP), e a peça vier acompanhada de lastro probatório mínimo a amparar a acusação (art. 395, III, do CPP). Nesse contexto, observa-se que o simples fato de o acusado ser sócio e administrador da empresa constante da denúncia não pode levar a crer, necessariamente, que ele tivesse participação nos fatos delituosos, a ponto de se ter dispensado ao menos uma sinalização de sua conduta, ainda que breve, sob pena de restar configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva. Não se pode admitir que a narrativa criminosa seja resumida à simples condição de acionista, sócio, ou representante legal de uma pessoa jurídica ligada a eventual prática criminosa. Vale dizer, admitir a chamada denúncia genérica nos crimes societários e de autoria coletiva não implica aceitar que a acusação deixe de correlacionar, com o mínimo de concretude, os fatos considerados delituosos com a atividade do acusado. Não se deve admitir que o processo penal se inicie com uma imputação que não pode ser rebatida pelo acusado, em face da indeterminação dos fatos que lhe foram atribuídos, o que, a toda evidência, contraria as bases do sistema acusatório, de cunho constitucional, mormente a garantia insculpida no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal. HC 224.728-PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 10/6/2014.

 

RECEITA FEDERAL - COBRANÇA INDEVIDA - DANOS MORAIS

Danos morais – Receita Federal terá de indenizar contribuinte por cobrança indevida

Por Jomar Martins Havendo decisão judicial transitada em julgado reconhecendo a isenção de Imposto de Renda sobre determinada verba, é nulo o lançamento fiscal cobrando o valor. Assim, por decorrência, a insistência nessa cobrança enseja o pagamento de indenização por danos morais em favor do contribuinte. Com esse entendimento, a maioria dos integrantes da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região confirmou sentença que condenou a União a reparar em R$ 15 mil um contribuinte de Curitiba. Doente crônico, ele teve de ir à Justiça duas vezes para ver reconhecida sua condição de isento e anular as cobranças indevidas. No 1º Grau, a juíza federal substituta Ana Carolina Morozowski escreveu na sentença que o evento danoso consiste na notificação fiscal de lançamento lavrada contra o autor, que tem uma sentença reconhecendo seu direito de não ser cobrado pelo Fisco. O dano, por sua vez, revela-se nos evidentes transtornos que lhe foram causados, já que é portador de doença incapacitante. Voto divergente Em voto divergente, o desembargador Rômulo Pizzolatti afirmou que a ideia de dano moral remete à dor extremada ou sofrimento atroz sofrido por alguém em decorrência de ato ilícito de outrem. Não basta, portanto, que exista ato ilícito: é necessário que este provoque uma dor significativa no ofendido. No caso concreto, segundo o julgador, o autor alega a causa, mas não comprova o efeito. Por se tratar de cobrança indevida, Pizzolatti entendeu que deveria incidir a regra do artigo 940 do Código Civil, que prevê que quem cobrar dívida paga ou pedir mais do que o devido terá de ressarcir em dobro. E, para essa punição, teria de ser comprovado o dolo da União, não bastando sequer a culpa grave. O acórdão foi lavrado na sessão de julgamento de 8 de julho. O caso Interditado judicialmente em razão de doença incapacitante, o autor disse que solicitou à Receita Federal isenção do Imposto de Renda, o que foi negado administrativamente. Sua curadora, então, buscou a Justiça, que lhe deu ganho de causa. Apesar do trânsito em julgado da sentença que reconheceu seu direito à isenção, o contribuinte foi surpreendido com autuação por débito de Imposto de Renda. O autor, então, voltou à Justiça e conseguiu tornar sem efeito a cobrança. A investida do Fisco federal não parou por aí. Uma nova notificação de débito foi emitida. Em face da insistência na cobrança, o autor ajuizou ação ordinária com pedido de anulação do lançamento do crédito tributário, bem como a condenação da União ao pagamento de indenização por danos morais. Citada pela 3ª Vara Federal de Curitiba, a União contestou, alegando que o autor não provou a existência de duas cobranças após o trânsito em julgado da sentença que lhe foi favorável. Disse que houve notificação gerada automaticamente, por conta de uma alegada omissão de receitas em face da informação prestada pela fonte pagadora. Última palavra O Supremo Tribunal Federal chegou a julgar casos semelhantes, todos pela ótica da impossibilidade de revisão de provas e fatos pela corte constitucional. A última decisão foi de 2012. Uma contribuinte pessoa física foi notificada pela Receita Federal sobre discrepâncias entre os valores informados em sua Declaração de Ajuste Anual a respeito de verbas pagas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, com retenção de Imposto de Renda na fonte. Na Justiça, ela conseguiu provar que as diferenças se deram por conta de erros no repasse de informações do INSS, fonte pagadora, à Receita, e não por omissões suas de rendimentos. A Previdência foi obrigada a pagar indenização por danos morais, após ter seu Agravo de Instrumento 723.664 negado monocraticamente pelo ministro Dias Toffoli. O mesmo ministro, em 2011, negou o Recurso Extraordinário 549.881, interposto pela União, contra a obrigação de indenizar contribuinte que teve sua inscrição no CPF vinculada, pela Receita Federal, a outra pessoa, que, inadimplente, provou a negativação do nome do portador original da inscrição. A União foi condenada a indenizar o contribuinte em R$ 2,5 mil por danos morais. Em 2010, no RE 570.732, e em 2009, no RE 544.439, os ministro Ricardo Lewandowski e Carlos Ayres Britto (aposentado), respectivamente, já adotaram o mesmo entendimento em relação a contribuintes com o CPF duplicado. O ministro Marco Aurélio foi outro que, em 2008, também proferiu decisão no mesmo sentido, ao julgar o Agravo de Instrumento 607.754.

Fonte: ConJur

Associação Paulista de Estudos Tributários, 22/7/2014  09:51:04  

Roque Carrazza - Imunidade tributária

Leia palestra de Roque Carrazza sobre imunidade tributária e religião

• fonte: www.conjur.com.br

 

A Constituição, em seu artigo 150, inciso VI, alínea b, prevê que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios instituir impostos sobre templos de qualquer culto. Partindo desse dispositivo, o tributarista Roque Antonio Carrazza, livre docente e professor titular de Direito Tributário da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, debateu, em seminário na Associação dos Advogados de São Paulo que ocorreu em maio, a relação entre aspectos tributários e garantias da liberdade religiosa.

A abertura do evento ficou a cargo do ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal. Também participaram Ives Gandra da Silva Martins e o desembargador Francisco Giordani, do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, entre outros nomes de destaque no cenário jurídico.

Leia a íntegra da palestra de Roque Carrazza:

"Nós estamos aqui para fazer ciência, para fazer uma reflexão crítica em profundidade sobre um tema amplo e altamente polêmico: liberdade religiosa e tributação. É um tema amplíssimo que, por óbvio, não poderei esgotar no curto espaço de 60 minutos, mas eu vou levantar os pontos que me parecem mais oportunos, mais interessantes, sem aquela tola pretensão de monopolizar a verdade e, como disse ontem, aqui mesmo nesse auditório, num outro seminário, atento àquela celebre advertência do padre Antônio Vieira: 'Aquele que levanta muita caça e não vai atrás de nenhuma, não deve se queixar se, ao final da jornada, volta pra casa com as mãos vazia'.

Eu começo por afirmar que a lei maior tributária é, sem dúvida, a Constituição. Não é o Código Tributário Nacional, não é alguma lei complementar que lhe faça as vias, não, é a própria Constituição. Ninguém no Brasil pode ser ávido conhecedor do Direito Tributário se não tiver palmilhado a Constituição. A Constituição não só cria o Estado, seus poderes, o modo de adquirir os exercitados, como elenca e garante os direitos fundamentais das pessoas.

Em matéria tributária, a Constituição brasileira, como já lhes acenei, foi extremamente pródiga, contém dezenas de princípios e centenas de regras que guiam a ação estatal de exigir tributos. Eu, pessoalmente, não conheço nenhuma outra Constituição no mundo que tenha decido a tantos detalhes em matéria tributária quanto a Constituição brasileira. No Brasil, com efeito, as pessoas políticas, enquanto tributam, enquanto criam abstratos tributos, se veem, por assim dizer, diante do seguinte dilema: ou reproduzem praticamente a Constituição, e, ao fazê-la, apenas recriam num grau de concreção maior aquilo que na Constituição já se contém, ou, na ânsia de serem originais, acabam resvalando para o campo da inconstitucionalidade. Enfim, no Brasil, as pessoas políticas, a União, os estados, os municípios e o Distrito Federal encontram perfeitamente iluminado no texto supremo o caminho tributário que podem, de modo válido, percorrer. O que de fato é muito bom, na medida em que o tributo alcança dois valores que são muito caros a todas as pessoas, o valor 'liberdade' e o valor 'propriedade'.

Sobre o valor 'liberdade', que eu saiba, ninguém paga tributos com alegria. As pessoas pagam tributos sob protesto, até contristadas — eu falo por mim. As pessoas pagam tributos porque a ordem jurídica a tanto as compele e, sem dúvida, o tributo lanha o direito de propriedade que é constitucionalmente protegido — artigo 5º, inciso XXII, da Carta Magna. Na medida em que o tributo investe contra o direito de propriedade e na medida em que o direito de propriedade é um direito fundamental consagrado no diploma supremo, segue-se necessariamente que o tributo somente será válido se também ele deitar raízes na Constituição. Mas, afinal, o que fez a Constituição de tão fundamental, de tão importante, em matéria tributária? Eu diria que quatro coisas. Basicamente quatro coisas.

A primeira discriminou competências tributárias, deu às pessoas políticas a aptidão de criar, em abstrato, tributos. Competência tributária — não quero maçá-los com obviedades — é aptidão jurídica para destituir tributos, descrevendo a norma jurídica tributária em todos os seus aspectos fundamentais — hipótese de dissidência, sujeito ativo, sujeito passivo, base de cálculo e alíquota. Têm competência tributária as pessoas políticas. Aliás, a Constituição traçou as fronteiras do campo tributário e o dividiu em faixas, dando uma para cada uma das pessoas políticas, de tal sorte que a União tem os seus tributos, cada um dos estados membros outros tributos, idem cada um dos municípios, mais o Distrito Federal. O tema 'competência tributária' é eminentemente constitucional. Não é à toa que há autores que dizem que a Constituição é a Carta das Competências Tributárias. E tem razão, na medida em que a Constituição indica o que as pessoas políticas podem, o que não podem e o que devem fazer, enquanto criam, em abstrato, tributos. Também a Constituição classificou os tributos em espécies e subespécies, fez desse ponto doutrina. Também aqui ela é ímpar, não há nenhuma outra Constituição do mundo que tenha tido a preocupação de dividir o gênero do tributo em espécies, tampouco as espécies tributárias em subespécies. O imposto é uma espécie tributária e a própria Constituição se encarregou de dividir o imposto em várias espécies, várias modalidades. Algumas espécies são de competência privativa da União. Outras, dos estados membros, outras dos municípios, outras ainda do Distrito Federal.

Também a Constituição traçou a regra matriz, o arquétipo, a norma padrão de dissidência das várias espécies e subespécies tributárias, embrionariamente, atomicamente, todos os tributos se encontram estruturados na Carta Constitucional. A essência de cada tributo está ali posta na Constituição.

Como estou falando para bacharéis em Direito, permitam-me dar um toque de cientificidade a essas minhas palavras. A Constituição, expressa ou implicitamente, apontou a hipótese de incidência possível, sujeito ativo possível, sujeito passivo possível, a base de cálculo possível e a alíquota possível de cada imposto, de cada taxa, de cada contribuição. Então, vejam que a classificação constitucional dos tributos não foi apenas nominal, foi também conceitual. A Constituição não se limitou a rotular os tributos, a chamar um de imposto, outro de taxa, outro de contribuição, a chamar um imposto de Imposto sobre a Renda, o outro de IPI, outro de ICMS. A Constituição, sem dúvida, fez isso, mas ela foi além, apontou o regime jurídico que cada espécie e subespécie tributária deverá necessariamente observar, o que nos protege enquanto contribuintes. Graças à Constituição, passamos a ter o direito subjetivo, se quisermos, o direito constitucional subjetivo de só sermos tributados de acordo com esses parâmetros, de acordo com esses paradigmas constitucionais. Um tributo criado fora de sua regra matriz constitucional é um tributo inconstitucional, que agride o direito de propriedade e tende a assumir feições confiscatórias.

Por fim, a Constituição limitou o exercício das competências tributárias por meio de uma série de princípios constitucionais tributários. Até eu me atrevo a dizer que, para nós, contribuintes, a Constituição é mais importante enquanto limita o exercício das competências tributárias, do que enquanto permite que as pessoas políticas tributem. A História, que é mestra da vida — Historia magistra vitae — nos revela que, desde tempos imemoriais, havia Estados que não tinham uma Constituição formal e, no entanto, tributavam. Só que a tributação em outras eras era extremamente odiosa, não é? Foi só depois da Revolução Francesa, da Revolução Norte-Americana, movimentos que visavam instituir o governo das leis e não o governo dos homens, que se passou a entender que todos têm o dever de colaborar com a mantença da coisa pública. De que modo? Pagando tributos. Mas pagando tributos com critério, com método — podemos dizer — observados princípios constitucionais e, de fato, os princípios da legalidade, da igualdade, da reserva de competências e da razoabilidade. Todos esses princípios guiam a ação estatal de exigir tributos. A tributação somente será válida, em resumo, se observar os princípios constitucionais tributários.

 

Muito bem, ajuda a delimitar a competência tributaria a série de regras que imunizam da tributação determinadas pessoas, bens e situações. E aqui entro no tema central: imunidades tributárias.

Para entendermos o que vem a ser uma imunidade tributária, é importante fazermos uma distinção que não é difícil. A distinção entre os fenômenos da incidência, da não incidência, da própria imunidade e da isenção. Então, sem maiores delongas, quando há incidência? Quando ocorre o fato imponível, quando se verifica, no mundo em que vivemos, no mundo fenomênico, aquele fato abstratamente descrito numa lei anterior.

Então, há uma lei que estabelece que a pessoa que obtiver rendimentos terá de pagar imposto sobre a renda. Uma dada pessoa obtém, ao longo de um exercício financeiro, rendimentos. O que acontece nesse caso? Do fenômeno da incidência, nasce o tributo. Então, há incidência quando se dá o nascimento do tributo pela subsunção de um fato ocorrido no mundo real a uma hipótese descrita numa lei tributária anterior. Até aí, nenhuma novidade, somos todos colegas, todos conhecemos o fenômeno jurídico da tributação. E quando não se dá a incidência, ou, se preferirmos, quando ocorre a não incidência? Bom, em primeiro lugar, quando não ocorre nenhum fato, não há nenhum tributo, nada não gera nada, nem na natureza, nem no mundo jurídico. Até abrindo um ligeiro parênteses e recordando velhas lições de biologia obtidas no legendário colégio Nossa Senhora do Carmo, que era administrado pelos maristas, eu observo, à guisa de curiosidade, que até meados do século XIX, até 1850, aceitava-se a teoria aristotélica da geração espontânea na natureza. Foram necessários os experimentos de Pasteur para demonstrar que não havia geração espontânea, que os ratos não nasciam no lixo, que os insetos não nasciam espontaneamente em meio a frutas deterioradas. Mas, até 1850, aceitava-se sem nenhuma comprovação científica, o que hoje nos causa espanto.

Pois bem, assim como na natureza não há geração espontânea, no mundo jurídico também o nada não pode gerar tributos. Então, se não ocorre fato algum, claro que não há nenhuma incidência tributária, mas também não há incidência tributária quando ocorre um fato tributariamente irrelevante. Então, observem os colegas, o fato de estarmos aqui reunidos é um fato tributariamente irrelevante. Não fará nascer, para nenhum de nós, nenhuma obrigação tributária. Encerrada essa sessão científica, dirigirmo-nos de volta aos nossos lares ou aos nossos locais de trabalho será outro fato tributariamente irrelevante e, assim, a maciça maioria dos fatos que ocorre no dia-dia das pessoas, quer das pessoas físicas, quer das pessoas jurídicas, são fatos que não provocam nenhum nascimento de obrigações tributárias, são fatos tributariamente irrelevantes.

Situações de não incidência, no entanto, podem se transformar em situações de dissidentes, quando, afinal, a lei cria em abstrato um tributo que até então não existia. Exemplifico, na tentativa de mais bem esclarecer. Atualmente, não existe no Brasil o imposto sobre grandes fortunas. No entanto, esse imposto está previsto na Carta Constitucional. É um imposto da competência explícita da União — artigo 153, inciso VII, da Constituição Federal. Atualmente, possuir grande fortuna não leva ao nascimento de nenhuma obrigação tributária — não, pelo menos, a obrigação de recolher o imposto sobre grandes fortunas. Nada impede, no entanto, que amanhã o Congresso Nacional finalmente exercite essa competência tributária e, se isso acontecer, possuir grande fortuna será um fato tributariamente relevante. Digamos que, ainda no presente exercício de 2014, o Congresso Nacional aprove uma lei criando imposto de grande fortunas. A partir de 1º de janeiro de 2015, por força do princípio da anterioridade, esse episódio será tributariamente relevante.

Ocorre, no entanto, que alguns fatos, algumas pessoas, algumas situações jamais poderão ser alvo de tributação. Por quê? Porque a Constituição estende sobre elas o manto da imunidade tributária. O que é imunidade tributária? Então, numa primeira abordagem, é uma hipótese de não incidência tributária constitucionalmente qualificada e difere da isenção, que também é uma hipótese de não incidência, só que legalmente qualificada. Na prática, o contribuinte imune está a salvo do tributo, mas os regimes jurídicos da imunidade da isenção são diferentes. Para que desapareça uma isenção, basta que se revogue a lei que concedeu esse benefício fiscal. Já para que desapareça uma imunidade, é preciso que se altere a Constituição. Aliás, a esse respeito há uma divergência doutrinária a assinalar. Há quem entenda que uma emenda constitucional pode desconstituir situações de imunidade tributária. É uma posição respeitável, mas não é aquela pela qual eu me inclino. A meu juízo, as imunidades tributárias são cláusulas pétreas, irremovíveis por meio de emenda constitucional. Só uma nova Assembleia Nacional Constituinte, investida do poder constituinte originário — aquele que tudo pode, observados evidentemente o direito das pessoas e os tratados internacionais dos quais o país é signatário —, é que, a meu ver, teria força bastante para alterar situações de imunidade. Há uma posição intermediária. Há quem diga: a imunidade que se diz 'de perto', com direitos fundamentais, essa sim é clausula pétrea. A imunidade que trata de questões periféricas pode ser desconstituída por emenda constitucional. É a posição atual do Supremo, que sempre com o devido acatamento, não me parece a melhor. O fato é que quando o constituinte declarou pessoa, situações ou bens imunes, ele o chancelou com o carimbo do valor, do valor extremo, pareceu bem ao povo brasileiro, reunido em Assembleia Constituinte, que essas pessoas, esses bens, esses valores, não fossem alvo de tributação. Muito bem, feito esse intróito, vamos enveredar pelo assunto 'imunidade tributária'.

A palavra imunidade vem de immunitas, que significa guarda, proteção. Outra curiosidade: originariamente, o termo é grego e se referia aos immunes — os idosos que não contraíam a peste na época de Péricles, a época de ouro da Grécia clássica. O próprio Péricles sucumbiu à peste, e aí, os gregos, mais especificamente os atenienses, fizeram uma constatação: havia uns senhores, uns idosos, que mesmo em contato com os doentes, não adquiriam a moléstia. Reunidos na Ágora, os cidadãos ainda válidos votaram uma lei, determinando que esses idosos ficassem na cabeceira dos doentes e os tratassem — em geral em vão, já que quase todos morriam —, mas os velhos não contraíam a moléstia e eles eram chamados immunes? Na verdade, eles tinham anticorpos e por isso não contraíam a moléstia. Talvez sejamos todos, de algum modo, descendentes desses que sobreviveram.

Pois bem, a palavra immunes, acabou, tempos depois, incorporada ao vocabulário jurídico, inclusive ao vocabulário jurídico-tributário. Então, há imunidade quando se verifica uma situação de não incidência tributária por força de determinação constitucional. A imunidade, torno a dizer, ajuda a traçar o perfil das competências tributárias. É outro tema eminentemente constitucional, tanto que desobedecer uma situação de imunidade equivale a desobedecer a Constituição, a incidir, portanto, em inconstitucionalidade. E, aqui, acodem a minha mente palavras clássicas de Aliomar Baleeiro: as regras de imunidade precisam realmente ser obedecidas, as regras de imunidade tornam inconstitucionais as leis que as desconsideram, enveredando pelo mesmo caminho do saudoso tributarista, do saudoso mestre baiano, as normas infralegais e as decisões judiciais que desobedecem as situações de imunidade, essas são duplamente inconstitucionais, não podem ser alvo de desconsideração nem pela lei, nem pelo ato administrativo, e nem mesmo pelas decisões judiciais. Exatamente porque as situações de imunidade encerram valores que, de tão caros, foram postos no próprio preâmbulo da Constituição. É o caso do valor 'liberdade', do qual a liberdade religiosa é uma consequência, um corolário. É por isso também que as situações de imunidade devem receber uma interpretação generosa.

 

Novamente uma pitada de ciência: toda norma jurídica traça uma moldura dentro da qual cabem diversas interpretações. Em matéria de imunidade, que interpretação deverá prevalecer? A interpretação mais ampla, a interpretação mais generosa, in dubio pro imunitate, que as situações de dúvidas sejam resolvidas em favor da imunidade, atendendo, portanto, à exortação do próprio povo brasileiro que, reunido em Assembleia Nacional Constituinte, fez aprovar a atual Carta Magna, a Constituição Cidadã.

As situações de imunidade estão todas contempladas na Carta Constitucional. Uma delas nos interessa: é a contemplada no artigo 150, inciso VI, alínea b, do Diploma Supremo, segundo a qual são imunes à tributação por meio de impostos o patrimônio, a renda, e os serviços dos templos de qualquer culto.

Não é difícil notar que, por trás desse dispositivo, está presente a liberdade religiosa, a liberdade de manifestar livremente as suas convicções religiosas e de fazer também proselitismo religioso, de ganhar adeptos para a sua religião, para o seu culto. A Constituição garante essa liberdade religiosa numa série de dispositivos, especialmente no artigo 5º, incisos VI, VII e VIII, que eu vou tomar a liberdade de ler rapidamente para os colegas: “É inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida na forma da lei a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.

Inciso VII desse mesmo artigo: “É assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva. Inciso VIII: “Ninguém será privado de direitos, por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa fixada em lei”. Essa é uma consequência da separação entre a Igreja e o Estado, que se deu no Brasil na proclamação da República. Os colegas não ignoram que, durante o período de Brasil Colônia e durante o Império, que durou de 1822 a 1889, havia no Brasil uma religião oficial, a Católica Apostólica Romana. Aliás, a Constituição de 1824, com todas as letras dispunha que a religião católica é a religião oficial e a única verdadeira. Não vamos entrar em detalhes acerca do assunto, é certo que a mesma Constituição de 1824 garantia a liberdade de outros cultos, desde que professados em caráter particular e em imóveis que não tivessem o aspecto de igreja. Havia, portanto, uma verdadeira reserva de mercado espiritual para a Igreja Católica Apostólica Romana e isso era, digamos, bom e mau para a própria Igreja Católica. Era bom porque as pessoas eram induzidas pela própria Carta Constitucional a aderir à religião católica e a outros cultos, mas era mau porque tirava muito da liberdade da própria Igreja Católica, já que o chefe da igreja católica brasileira era o imperador. Os bispos, os sacerdotes, os clérigos, em geral, deviam obediência ao imperador, eram funcionários eclesiásticos do império. Havia, portanto, no Brasil, aquilo que os canonistas chamam de cesaropapismo, quando o poder temporal interfere no poder espiritual. A expressão foi cunhada à época de Constantino, o grande. Ele proclamou a religião católica como sendo a oficial do Império Romano, mas de alguma forma assumiu a chefia da própria Igreja Católica, interferindo inclusive na nomeação de papas. Isso foi chamado de cesaropapismo.

No Brasil, não houve um cesaropapismo tão intenso, mas veja, a própria unção dos bispos dependia do aval do imperador. Havia um tratado entre o Brasil e Roma — na época, inclusive os Estados papais eram soberanos — pelo qual, sem a aprovação do imperador, nenhum sacerdote podia ser ungido bispo. Isso gerou inclusive a famosíssima questão religiosa: três bispos criticaram uma conduta do imperador e por isso foram encarcerados, sob o aspecto jurídico — licitamente encarcerados — porque eles estavam submetidos a um código de conduta de funcionários públicos que eram.

Pois bem, com a proclamação da República, por força das ideias positivistas, especialmente de Benjamin Constant, a Igreja foi separada do Estado. O Estado brasileiro se tornou laico e, em compensação, todos os cultos passaram a poder ser livremente praticados. O Estado não pode dispensar especial tratamento a nenhum culto, em razão do que estabelece o artigo 19, inciso I, da atual Constituição, segundo o qual “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público”.

O que não significa que o Estado brasileiro seja um Estado ateu, como revela o próprio preâmbulo da Constituição, que alude à proteção de Deus. O povo brasileiro, reunido em Assembleia Nacional Constituinte, observada uma série de valores e sob a proteção de Deus, promulga a atual Constituição da República Federativa do Brasil.

Muito bem, retomando o tema central, qualquer culto merece a proteção da imunidade tributária, desde que evidentemente não ofenda a moral ou os bons costumes, nem ponha em risco a segurança nacional. Mas isso há de ser provado pelos meios em Direito admitidos. Situações de dúvida devem ser resolvidas em favor da imunidade. Então, só quando comprovadamente se está diante de um falso culto é que a situação de imunidade cai por terra. Até que provem o contrário, todos os cultos são, portanto, imunes aos impostos.

A Constituição faz expressa referência aos impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços. Mas será que a imunidade alcança apenas esses impostos? Eu tenho para mim que não. A todos os impostos, nesse particular, a Constituição adotou uma redação econômica — se quisermos, até uma redação jornalística. Exemplificando, para a economia, são impostos sobre o patrimônio: o imposto territorial rural, o imposto sobre grandes fortunas, o imposto sobre propriedade e veículos automotores, o imposto sobre a transmissão de bens e móveis, o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana — todos, para a economia, são impostos sobre patrimônio. Para o Direito, são cinco impostos diferentes: os dois primeiros de competência da União (imposto territorial rural e sobre grandes fortunas), o IPVA, de competência dos estados, e o IPTU e o ITBI, de competência dos municípios.

Então, uma verdade: não apenas o imposto sobre a renda, sobre serviço e sobre patrimônio, estão a salvo da tributação. Até porque a tributação por meio de impostos tem a potencialidade de destruir, como ficou assentado numa decisão celébre nos Estados Unidos. Essa decisão foi prolatada em 1819 e o caso é bastante conhecido. O estado de Maryland resolveu tributar, por meio de imposto sobre a renda, a União Federal. Inconformada, a União bateu às portas da Suprema Corte, que na época tinha por presidente o legendário juiz Marshall, o qual conduziu os seus pares no sentido de que o poder de tributar por meio de impostos envolve o poder de destruir. Como não se deseja que alguns bens, algumas situações, alguns valores sejam destruídos, evidentemente, esses bens, esses valores, essas pessoas, não podem ser alvos de tributação por meio de impostos em geral, de tal sorte que as igrejas e os templos de qualquer culto são imunes à tributação por meio de todos os impostos.

Mas que impostos, afinal, poderiam alcançar os templos de qualquer culto? O imposto sobre a renda, sobre as doações, sobre os rendimentos, sobre os dízimos que acodem aos cofres da igreja. Esse tributo não pode ser exigido em razão da regra imunizante ora em estudo. O imposto sobre serviços — serviço religioso é um serviço lato sensu — poderia ser tributado por meio de ISS, imposto sobre serviço de qualquer natureza, não fosse a regra imunizante interna. O ITBI, imposto sobre a transmissão de bens e imóveis. Uma igreja que adquira para finalidades religiosas um imóvel poderia ser alvo de tributação por meio de ITBI, vulgarmente chamado 'Sisa'. Não pode em decorrência da regra imunizante, ora em estudo. O imposto sobre a importação poderia ser exigido sobre a importação de bens que serão integrados ao culto litúrgico, mas também não cabe por decorrência da regra imunizante ora em estudo. O ICMS importação, quando a própria igreja importa um bem para uso litúrgico, não é alvo de tributação, ou pelo menos não deveria ser, em decorrência da regra imunizante agora em estudo.

 

É literalmente o artigo 150, inciso VI, alínea b, que estabelece que são imunes à tributação por meio de impostos os templos de qualquer culto. Só que essa expressão “templo de qualquer culto” há de ser entendida juridicamente. Não é só o imóvel onde o culto se professa que é alcançado pela imunidade. A imunidade alcança a confissão religiosa, a igreja — não o bem, o imóvel —, a pessoa jurídica 'igreja'. Então essa é a primeira ideia que eu passo para os colegas. Também está embutida na expressão “templos de qualquer culto” a palavra anexos — anexos do templo. O que são anexos do templo? O próprio nome já mapeia o caminho a ser percorrido. É tudo quanto possibilita o culto. Então, em termos de Igreja Católica: a casa paroquial, o convento, a abadia, o seminário onde são formados os sacerdotes. Em termos de Igreja Protestante, são anexos do templo: a casa do pastor, o centro de formação de pastores. Se a religião for judaica: a casa do rabino, o rabinato, o centro de formação de rabinos. Se a religião for umbandista, será o terreiro de umbanda, a casa do pai de santo. Nesse particular, não podemos ser preconceituosos. Todos os cultos merecem especial proteção do Estado.

Recentemente, houve uma decisão no Rio de Janeiro muito polêmica, e o juiz entendeu, a meu ver equivocadamente, que a umbanda não é uma religião. Não é uma religião majoritária no Brasil, muitos não creem nos postulados dessa religião, mas não deixa de ser um religião, uma religião africana que também merece a proteção do Estado e o respeito, inclusive a sua imunidade tributária. Não nos esqueçamos da diretriz: as questões de imunidade devem receber um tratamento generoso, um tratamento o mais possível favorável. Eu, nesse particular, colido também com a orientação recente do Supremo Tribunal Federal, acerca da loja maçônica. A maçonaria, lato sensu, é um culto, uma filosofia de vida, mas não deixa de ser um culto, acredita num ser superior, não professa o ateísmo, tem por objetivo pregar o bem, fazer o bem e até me apresso em dizer que não sou maçom, então não estou advogando em causa própria. Dentro dessa diretriz de generosidade, eu tenho para mim que também a loja maçônica é abrangida pela imunidade, por exemplo, ao IPTU. Essa imunidade também alcança uma propriedade rural onde sejam formados os novos sacerdotes, os novos ministros daquele culto, ainda que nela haja uma produção agrícola, desde que essa produção agrícola não se destine ao comércio, mas apenas ao consumo das pessoas que ali vivem.

Outro ponto interessante, já me perguntaram: e o veículo usado pela igreja, é abrangido pela imunidade? A igreja terá que pagar IPVA por ser proprietária do veículo? Bom, se o veículo pertencer à igreja e for usado para atividades religiosas, para conduzir o ministro, o líder religioso até a casa de um fiel que se encontra doente, ou mesmo pra trazer o fiel que tem dificuldade de locomoção até o templo para que ali receba assistência religiosa, a imunidade se faz presente. Não é imune, evidentemente, o veículo de propriedade do sacerdote, do pastor, do pregador, do ministro da religião, como também a imunidade não alcança a casa particular do sacerdote, do ministro. Agora, a casa paroquial que pertence à igreja, que dá abrigo ao líder religioso, é ali que ele recebe fieis, é ali que ele prepara suas predigas, suas homílias, aí, sem dúvida, a imunidade está presente. Então, vejam quantas situações podem surgir.

Uma igreja, um culto religioso, tem lucro? Não. Pode ter e convém que tenha superávit. É um jogo de palavras? É uma brincadeira? Não é isso. É que o lucro pressupõe o animus distribuendi, a intenção de distribuir aquilo que sobrou entre os dirigentes, entre os fundadores, entre os servidores. Já o superávit pressupõe a intenção de reinvestir. Portanto, o superávit de uma igreja não é um inimigo a ser perseguido, a ser eliminado. É um objetivo a ser alcançado, é sinal de boa administração. Quanto mais ganhos tiver uma igreja, mais ela terá condições de expandir o culto, de ganhar novos adeptos, de atingir o ideário de seus fundadores, não é? Daqueles que, sob a proteção de um deus qualquer, resolveram se reunir num culto. Então, vamos afastar aquela ideia de que não pode, em hipótese alguma, haver superávit. Pode, sem dúvida, haver superávit. O que não pode haver é a distribuição do que foi obtido entre os dirigentes, entre os administradores, entre os fundadores.

E salário? A igreja pode pagar salário? Claro que pode. Se até o Estado paga salário aos seus funcionários — e o Estado não existe para obter lucro, mas para servir —, a igreja igualmente pode assalariar seu porteiro, o seu vigilante, o seu faxineiro, o seu administrador, o seu economista, o seu advogado. O que ela não pode é efetuar uma distribuição disfarçada de lucros, uma remuneração excessiva, uma remuneração incompatível com o mercado. Então, o mercado de trabalho é que vai revelar se a remuneração recebida por um servidor da igreja está de acordo com a praxe. São as leis de mercado, e, também, na dúvida, deve-se optar pela imunidade. O trabalho voluntário é sempre bem vindo, mas nenhuma igreja pode depender apenas da boa vontade dos seus fieis. Há necessidade de profissionais, que, mediante salário, mantenham o culto em funcionamento.

O próprio sacerdote — e, quando eu falo em sacerdote entendam o pastor, o pregador, o pai de santo — pode receber uma remuneração, desde que permita a sua sobrevivência com dignidade. Até há apoio na lei a esse respeito. É o artigo 22, parágrafo 13, da Lei 8.212/1991. A remuneração, desde que razoável, desde que suficiente para que o líder religioso viva com dignidade, não pode ser tributada por meio de imposto sobre a renda, como também não pode ser objeto de contribuição previdenciária patronal. Uma remuneração excessiva, no entanto, que fuja às leis de mercado, essa evidentemente será tributável. A última palavra sempre será dada, claro, pelo Poder Judiciário, por força do magno princípio da universalidade da jurisdição.

Outra questão polêmica: pode a igreja explorar atividades econômicas? Eu entendo que sim, quando diretamente vinculadas ao culto. Em outros tempos, eu cheguei a sustentar, por exemplo, que um estacionamento, no qual os fieis parassem os seus veículos mediante pagamento, estaria fora da imunidade, ainda que os ganhos desse estacionamento revertessem em beneficio do culto. Mas todos nós temos o direito de mudar de opinião, e aqui eu invoco uma frase de Blaise Pascal: “Não me envergonho de mudar de opinião, porque não me envergonho de pensar”. Hoje eu estou convencido de que não importa de onde vêm os meios, mas para onde eles se destinam. Então, se os ganhos de um estacionamento revertem em benefício do culto, depois do estacionamento ter evidentemente pago os tributos, esse ganhos também são abrangidos pela imunidade, e eu estendo o raciocínio. Se houver uma empresa comercial e os ganhos revertem para o culto, esses ganhos também são imunes, desde que a empresa comercial recolha os tributos que todas as empresas do ramo recolhem, até para que não se estabeleça uma situação que afronta o princípio da livre concorrência. Afinal, nenhuma igreja existe para explorar atividades comerciais. Mas se ela aufere uma participação monetária dos lucros de uma empresa e se essa participação monetária é aplicada em benefício do culto, a imunidade tem que se fazer presente. Veja, podemos até discordar da imunidade que a Constituição deu aos templos de qualquer culto, mas essa discordância sob o aspecto jurídico é irrelevante. O povo brasileiro, ao votar a Constituição, entendeu, ao contrário de outros povos, que as igrejas, as confissões religiosas, merecem essa proteção do Estado.

Uma outra questão fundamental: mas quando há um culto?

Primeiro, quando há uma doutrina. Depois, quando há uma aspiração à perpetuidade — os cultos são instituídos para durarem indefinidamente —, e ainda quando há uma organização hierárquica. A Igreja Católica, da qual eu sou mais próximo, tem uma organização hierárquica. Até porque, se pensarmos bem, imunidade interna faz mais sentido em relação às religiões que têm um número menor de adeptos do que as religiões majoritárias. Essas, bem ou mal, se manteriam, ainda que tivessem que arcar com todos os impostos. São justamente as igrejas com poucos fieis, as igrejas em formação, que devem receber essa especial proteção do Estado.

As instituições educacionais e assistenciais sem finalidades lucrativas só são imunes se obedecerem aos requisitos apontados em lei complementar. Faz as vezes dessa lei complementar o artigo 14, do Código Tributário Nacional, que aponta para essas instituições três requisitos: aplicar integralmente no país os seus ganhos; remunerar seus quadros de acordo com as leis de mercado e manter livros que comprovem o preenchimento dos requisitos anteriores. Esses requisitos devem ser observados pelos templos de qualquer culto? Não. Nada impede, portanto, que uma igreja que tenha foros de universalidade auxilie igrejas localizadas em outros países. Então, a Igreja Católica é um exemplo — e eu tomo só como exemplo, mas os exemplos podem ser multiplicados. Esse impedimento — a remessa de dividendos ao exterior — não alcança os templos de qualquer culto. Eles apenas não podem fugir das suas finalidades essenciais, é o que reza o parágrafo 4º do artigo 150 da Constituição. Podem, portanto, efetuar a remessa de dividendos aos exterior, como podem remunerar os seus quadros desde que de maneira compatível com as leis de mercado, e não têm a obrigação de manter uma escrituração.

Eu sei que, logo à tarde, o professor Ives vai, por assim dizer, também tratar desse tema. Ele vai falar do culto e da liberdade religiosa, então, eu entendo que essas ideias, num primeiro momento, são suficientes. O importante é que lutemos para que essas ideias prevaleçam.