“Às favas, senhor presidente, neste momento, todos os escrúpulos de consciência”.
Com essa frase de triste memória, Jarbas Passarinho, então Ministro do
Trabalho e da Previdência Social do Presidente Costa e Silva,
justificava seu apoio à edição do Ato Institucional 5, de 13 de dezembro
de 1968, que veio mergulhar o país nos anos de chumbo. Foi o dito golpe
dentro do golpe, o endurecimento do regime militar e o começo dos anos
mais vergonhosos de nosso passado recente.
Em outra perspectiva,
vivemos os anos de chumbo do direito fiscal. Vivemos uma verdadeira
ditadura tributária. Às favas com a segurança jurídica, sem qualquer
escrúpulo de consciência, o que vale é punir os contribuintes para
prosseguir aumentando a arrecadação.
Em primeiro lugar,
produzem-se tributos à escala industrial. Aliás, se o Brasil fosse
ranqueado pela quantidade de tributos com um quadro de medalhas,
seríamos de longe o país mais bem colocado nessa olimpíada. Chamou-me
atenção
post em mídia social que indicava existirem 92, isso
mesmo, 92 tributos sendo atualmente cobrados. Ao final dessa coluna
reproduzo o
post e a lista desses tributos
[1].
Interessante
notar que um número considerável desses noventa e dois tributos são as
chamadas “contribuições”, tributos de mais fácil instituição, de cuja
receita os Estados e os Municípios não participam e que têm parte do
produto da arrecadação eternamente “desvinculado” de suas finalidades
constitucionalmente delimitadas. Ou seja, são verdadeiros impostos da
União disfarçados sob o manto do
nomen iuris contribuição.
Um
país com 92 tributos ativos, em cobrança, não pode ser um país seguro
juridicamente, porque ninguém em sã consciência é capaz de administrar e
corretamente cumprir com tantas obrigações.
Não esqueçamos que
com as obrigações tributárias principais caminham juntas, de mãos dadas,
as mais complexas e burocráticas obrigações acessórias, cujo
descumprimento acarreta sanções absurdamente onerosas, que na maioria
das vezes não guardam qualquer proporcionalidade com a falta cometida.
A
maior ameaça à segurança jurídica, no entanto, tem se verificado nos
processos de fiscalização, pela reiterada desconsideração das operações
praticadas pelos contribuintes. Sob a acusação de simulação, fraude à
lei, de abuso de direito, de falta de propósito negocial, seja lá mais
do que for, agentes fiscais, sem qualquer controle prévio, resolvem
reinterpretar contratos, redefinir operações societárias, desconsiderar
pessoas jurídicas, tudo com o fito exclusivo de punir os contribuintes
que, em algum momento, fizeram planejamentos tributários. Punição e
arrecadação. Vivemos nos anos de chumbo da tributação por analogia.
Semana
passada, um grande empresário brasileiro afirmava na mídia, com razão,
que o Fisco trata os empresários como delinquentes. É a mais pura
verdade. Qualquer empresário que tenha “ousado” planejar em sua empresa
operações com o propósito de obter economia fiscal é taxado de
delinquente, simulador, fraudador. O direito de propriedade e a
liberdade de contratar, constitucionalmente garantidos, são desdenhados
pela voracidade arrecadatória.
Operações regularmente praticadas
são agora chamadas de suspeitas, merecedoras de uma interferência do
Estado que pune para arrecadar. Nunca antes na história do Brasil houve
tanta ingerência fiscal na vida privada.
Chega a ser paradoxal serem aceitos e incentivados os planejamentos econômicos, estratégicos, de
marketing,
de logística, familiar entre outros e simplesmente demonizar o
planejamento tributário, como se a busca de economia fiscal fosse um
grave atentado ao Estado, pobre criatura indefesa.
Ora, não se
pode tratar como se iguais fossem as relações regidas pelo Direito
Privado, entre particulares, e as relações regidas pelo Direito Público,
entre indivíduos e Estado. Como ensina Alberto Xavier, “(...) as
relações entre indivíduo e Estado não são relações paritárias, situadas
horizontalmente no mesmo plano, nem o Estado é titular de direitos
subjetivos suscetíveis de serem lesados pelo exercício de direitos dos
particulares. As relações entre indivíduo e Estado são relações entre
“administrados” e titulares de poderes de autoridade, sendo, por
conseguinte, relações não entre direitos subjetivos, mas entre
liberdades e
competências ou
poderes funcionais.”
[2]
Tem
sido triste acompanhar casos e mais casos em que operações praticadas
pelos contribuintes são autuadas para tributar o resultado econômico.
Autos de infração adotam uma linha de entendimento, caso o contribuinte
bem se defenda, a criatividade dos julgadores de primeira instância
inovará nos fundamentos e os defensores da Fazenda, muito bem
preparados, produzirão outros tantos argumentos em grau recursal. À peça
acusatória em que o auto de infração se traduz aderem-se novas e mais
novas acusações. O contribuinte que se vire para se defender a cada
instância de renovadas acusações.
E o mais grave é o efeito
confiscatório dos autos de reclassificação, pois além das multas
estratosféricas, tributos eventualmente pagos sobre a operação
praticada, mas desconsiderada, não são deduzidos das exigências sobre a
operação dita “real” aos olhos do Fisco, por serem considerados “efeitos
colaterais de uma patologia”. Os autos de infração transformaram-se em
verdadeiros autos de fé para exorcizar os planejamentos tributários e
garantir recursos suficientes para pagar o custo de um Estado
ineficiente e corrupto.
Mas muitos desses “autos de fé” estão
contaminados da mais profunda ilegalidade. Aos contribuintes acusados de
simulação, aplica-se a multa agravada de 150% (no caso de tributos
federais). Os contribuintes se defendem, as autuações são mantidas, mas
as acusações de simulação, por serem na maioria das vezes tão
despropositadas, são relevadas. A exigência então se ampara em acusações
de falta de propósito negocial, fraude à lei ou abuso de direito, como
se se estivesse aplicando uma “norma antielisiva”.
Ora, se não há
simulação, a desconsideração está sendo feita com base em outros
fundamentos jurídicos que não têm qualquer previsão no Código Tributário
Nacional. Aliás, a única previsão de um direito de desconsideração está
no parágrafo único do artigo 116 do CTN, cuja eficácia depende de
“procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. Onde está essa
lei ordinária para permitir a desconsideração da forma que tem sido
feita? Simplesmente não foi editada. Se se reconhece que não houve
simulação e se não há lei regulando os procedimentos de desconsideração,
os autos de infração deveriam ser integralmente cancelados por
ilegalidade.
Mas a ditadura fiscal “morde e assopra”. Para
antecipar a arrecadação e aliviar os devedores, eis que surgem os
programas de refinanciamento de dívidas. Os “bem-aventurados” Refis.
Desde o fim de 2013 já foram três. O da Crise, aberto e reaberto, e o da
Copa. Isso sem falar no plano dos Estados e Municípios, useiros e
vezeiros em anistias fiscais nos anos eleitorais.
A criatividade
do governo federal para estimular a adesão aos programas permite
inúmeras modalidades de pagamento, inclusive o uso de estoques de
prejuízos acumulados cuja utilização no giro normal dos negócios, em
função da dita “trava” de 30% tornou-se mais longínqua. Mas os Refis não
são fáceis. Os regulamentos são editados à última hora e repletos de
“pegadinhas”, dúvidas interpretativas, dificuldades de aplicação e
cálculo, como bem nos alertou o excelente
estudo de Alexandre Alkmin publicado na Revista Eletrônica
Consultor Jurídico.
[3].
Ou
seja, além de ser acusado de delinquente, expropriado patrimonialmente,
o contribuinte que busca o alívio no Refis ainda pode ser surpreendido
por uma “pegadinha” no regulamento e por em risco todo o benefício que
acreditava poder usufruir.
Embora estejamos sob a ditadura fiscal
vislumbramos um caminho de redemocratização. Faz-se, para isso,
imperiosa uma reforma constitucional que promova uma simplificação das
diversas espécies tributárias e um reforço das garantias dos
particulares perante o Estado. Esse é mais um dos grandes desafios do
novo governo que será eleito em outubro.
Na semana passada
reuniu-se a diretoria da Associação Brasileira de Direito Financeiro
(ABDF) conjuntamente com membros da Associação Brasileira de Direito
Tributário (ABRADT) para participar da elaboração de sugestões de
reforma tributária que serão apresentadas no Congresso da ABRADT em
novembro. Espero que as demais organizações da sociedade civil também
trabalhem suas propostas. Se há mesmo uma nova política que vem da
sociedade, que ela sirva para nos libertar do jugo da velha política,
que tem sobrevivido à custa do “punir para arrecadar” da ditadura
fiscal.
[1] “
“A
lista abaixo contém 92 impostos. Isso é um assalto ao trabalhador e uma
espécie de escravidão! Não temos estradas e pagamos pedágios.
Aeroportos são privatizados. Não temos hospitais e pagamos planos
particulares. Transporte público, educação e segurança precárias. E a
máquina pública ainda gasta mais do que arrecada? Cadê o meu dinheiro?
Adicional de Frete para Renovação da Marinha Mercante – AFRMM - Lei 10.893/2004
Adicional de Tarifa Aeroportuária - ATA - Lei 7.920/1989
Contribuição à Direção de Portos e Costas (DPC) - Lei 5.461/1968
Contribuição à Comissão Coordenadora da Criação do Cavalo Nacional - CCCCN - art. 11 da Lei 7.291/1984
Contribuição ao Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT - Lei 10.168/2000
Contribuição ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), também chamado "Salário Educação" - Decreto 6.003/2006
Contribuição ao Funrural
Contribuição ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA) - Lei 2.613/1955
Contribuição ao Seguro
Acidente de Trabalho (SAT), atualmente com a denominação de Contribuição
do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrente dos Riscos
Ambientais do Trabalho (GIIL-RAT)
Contribuição ao Serviço Brasileiro de Apoio a Pequena Empresa (Sebrae) - Lei 8.029/1990
Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Comercial (SENAC) - Decreto-Lei 8.621/1946
Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado dos Transportes (SENAT) - Lei 8.706/1993
Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Industrial (SENAI) - Lei 4.048/1942
Contribuição ao Serviço Nacional de Aprendizado Rural (SENAR) - Lei 8.315/1991
Contribuição ao Serviço Social da Indústria (SESI) - Lei 9.403/1946
Contribuição ao Serviço Social do Comércio (SESC) - Lei 9.853/1946
Contribuição ao Serviço Social do Cooperativismo (SESCOOP) - art. 9, I, da MP 1.715-2/1998
Contribuição ao Serviço Social dos Transportes (SEST) - Lei 8.706/1993
Contribuição Confederativa Laboral (dos empregados)
Contribuição Confederativa Patronal (das empresas)
Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico – CIDE Combustíveis - Lei 10.336/2001
Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico – CIDE Remessas Exterior - Lei 10.168/2000
Contribuição para a Assistência Social e Educacional aos Atletas Profissionais - FAAP - Decreto 6.297/2007
Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública - Emenda Constitucional 39/2002
Contribuição para o
Desenvolvimento da Indústria Cinematográfica Nacional – CONDECINE - art.
32 da Medida Provisória 2228-1/2001 e Lei 10.454/2002
Contribuição para o Fomento da Radiodifusão Pública - art. 32 da Lei 11.652/2008
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) - art. 8º da Lei 12.546/2011
Contribuição Sindical
Laboral (não se confunde com a Contribuição Confederativa Laboral, vide
comentários sobre a Contribuição Sindical Patronal)
Contribuição Sindical
Patronal (não se confunde com a Contribuição Confederativa Patronal, já
que a Contribuição Sindical Patronal é obrigatória, pelo artigo 578 da
CLT, e a Confederativa foi instituída pelo art. 8, inciso IV, da
Constituição Federal e é obrigatória em função da assembleia do
Sindicato que a instituir para seus associados, independentemente da
contribuição prevista na CLT)
Contribuição Social Adicional para Reposição das Perdas Inflacionárias do FGTS - Lei Complementar 110/2001
Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS)
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)
Contribuições aos Órgãos de Fiscalização Profissional (OAB, CRC, CREA, CRECI, CORE, etc.)
Contribuições de Melhoria: asfalto, calçamento, esgoto, rede de água, rede de esgoto, etc.
Fundo Aeroviário (FAER) - Decreto Lei 1.305/1974
Fundo de Combate à Pobreza - art. 82 da EC 31/2000
Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL) - Lei 5.070/1966 com novas disposições da Lei 9.472/1997
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) - Lei 5.107/1966
Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações (FUST) - art. 6 da Lei 9.998/2000
Fundo Especial de
Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades de Fiscalização
(Fundaf) - art.6 do Decreto-Lei 1.437/1975 e art. 10 da IN SRF 180/2002
Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações (Funttel) - Lei 10.052/2000
Imposto s/Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS)
Imposto de Exportação (IE)
Imposto de Importação (II)
Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA)
Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU)
Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR)
Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (IR - pessoa física e jurídica)
Imposto sobre Operações de Crédito (IOF)
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS)
Imposto sobre Transmissão Bens Inter-Vivos (ITBI)
Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD)
INSS Autônomos e Empresários
INSS Empregados
INSS Patronal (sobre a Folha de Pagamento e sobre a Receita Bruta - Substitutiva)
IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados)
Programa de Integração Social (PIS) e Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público (PASEP)
Taxa de Autorização do Trabalho Estrangeiro
Taxa de Avaliação in loco das Instituições de Educação e Cursos de Graduação – Lei 10.870/2004
Taxa de Avaliação da Conformidade - Lei 12.545/2011 - art. 13
Taxa de Classificação,
Inspeção e Fiscalização de produtos animais e vegetais ou de consumo nas
atividades agropecuárias - Decreto-Lei 1.899/1981
Taxa de Coleta de Lixo
Taxa de Combate a Incêndios
Taxa de Conservação e Limpeza Pública
Taxa de Controle e Fiscalização Ambiental – TCFA - Lei 10.165/2000
Taxa de Controle e Fiscalização de Produtos Químicos - Lei 10.357/2001, art. 16
Taxa de Emissão de Documentos (níveis municipais, estaduais e federais)
Taxa de Fiscalização da Aviação Civil - TFAC - Lei 11.292/2006
Taxa de Fiscalização da Agência Nacional de Águas – ANA - art. 13 e 14 da MP 437/2008
Taxa de Fiscalização CVM (Comissão de Valores Mobiliários) - Lei 7.940/1989
Taxa de Fiscalização de Sorteios, Brindes ou Concursos - art. 50 da MP 2.158-35/2001
Taxa de Fiscalização de Vigilância Sanitária Lei 9.782/1999, art. 23
Taxa de Fiscalização dos Produtos Controlados pelo Exército Brasileiro - TFPC - Lei 10.834/2003
Taxa de Fiscalização dos
Mercados de Seguro e Resseguro, de Capitalização e de Previdência
Complementar Aberta - art. 48 a 59 da Lei 12.249/2010
Taxa de Fiscalização e
Controle da Previdência Complementar - TAFIC - Entidades Fechadas de
Previdência Complementar - art. 12 da Lei 12.154/2009
Taxa de Licenciamento Anual de Veículo - art. 130 da Lei 9.503/1997
Taxa de Licenciamento, Controle e Fiscalização de Materiais Nucleares e Radioativos e suas instalações - Lei 9.765/1998
Taxa de Licenciamento para Funcionamento e Alvará Municipal
Taxa de Pesquisa Mineral DNPM - Portaria Ministerial 503/1999
Taxa de Serviços Administrativos – TSA – Zona Franca de Manaus - Lei 9.960/2000
Taxa de Serviços Metrológicos - art. 11 da Lei 9.933/1999
Taxa de Utilização de Selo de Controle - art. 13 da Lei 12.995/2014
Taxas ao Conselho Nacional de Petróleo (CNP)
Taxa de Outorga e Fiscalização - Energia Elétrica - art. 11, inciso I, e artigos 12 e 13, da Lei 9.427/1996
Taxa de Outorga - Rádios Comunitárias - art. 24 da Lei 9.612/1998 e nos art. 7 e 42 do Decreto 2.615/1998
Taxa de Outorga -
Serviços de Transportes Terrestres e Aquaviários - art. 77, incisos II e
III, a art. 97, IV, da Lei 10.233/2001
Taxas de Saúde Suplementar - ANS - Lei 9.961/2000, art. 18
Taxa de Utilização do SISCOMEX - art. 13 da IN 680/2006
Taxa de Utilização do MERCANTE - Decreto 5.324/2004
Taxas do Registro do Comércio (Juntas Comerciais)
Taxas Judiciárias
Taxas Processuais do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE - art. 23 da Lei 12.529/2011
[2] Cfr.
Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva, Ed Dialética, São Paulo, 2002, p. 107.
[3] http://www.conjur.com.br/2014-ago-22/alexandre-alkmim-calculo-debito-refis-nao-total-devido
