JUSTIÇA DO TRABALHO JULGA CONTRATADOS EM CONCURSOS

Justiça do Trabalho pode julgar contratações em concursos, decide TST

18 de março de 2015, 7h06

A Justiça do Trabalho tem legitimidade para julgar ações sobre a contratação de candidatos aprovados em concurso público. Este foi o entendimento da 5ª turma do Tribunal Superior do Trabalho ao negar agravo de instrumento proposto pela Caixa Econômica Federal contra decisão que obrigou o banco a contratar servidores aprovados em certame realizado em 2010 para cadastro reserva do cargo de advogado.

Segundo o relator do agravo, ministro Emmanoel Pereira, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a competência da Justiça do Trabalho não abrange apenas as causas relativas a servidores vinculados por relação jurídico-estatutária.

A reclamação trabalhista foi proposta em Belo Horizonte por candidatos que alegavam estar sendo preteridos pela Caixa, pois mesmo tendo sido aprovados no concurso dentro da validade, o banco teria contratado escritórios de advocacia para a execução das funções do cargo e feito novo concurso.

Em sua defesa, a Caixa alegou que o Judiciário não poderia atuar como gestor público para determinar a quantidade de aprovados a serem contratados, e que qualquer nomeação depende de autorização do Ministério do Planejamento.

Precedentes
Ao julgar o agravo, o ministro Emmanoel Pereira aplicou entendimento consolidado pela competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar ação que tenha por objeto a convocação de candidato aprovado em concurso público, mesmo em fase pré-contratual.

"A Emenda Constitucional 45/2004 atribui à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de Direito Público externo e da Administração Pública direta e indireta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios", afirmou o magistrado.

Ele destacou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 3.395, decidiu que, "à parte as investiduras em cargo efetivo ou cargo em comissão, tudo o mais cai sob a competência da Justiça do Trabalho".

O STF também já firmou entendimento de que é da Justiça do Trabalho a competência para julgar as demandas entre pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração indireta e seus empregados, cuja relação é regida pela CLT, "sendo irrelevante o fato de a ação ser relativa ao período pré-contratual".

Emmanoel Pereira mencionou ainda outro entendimento do STF, no sentido de que a terceirização de atribuições idênticas às do cargo efetivo quando há aprovados em concurso configura "ato equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, a ensejar o direito à nomeação".

"Nesse mesmo sentido, o TST vem firmando entendimento de que o candidato aprovado em concurso público, realizado para preenchimento de cadastro reserva, tem direito de ser contratado no caso da Administração Pública indireta terceirizar o serviço para o qual foi aberto o respectivo certame", concluiu. Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

AIRR-1958-54.2012.5.03.0143

SÚMULA 555 STJ

Primeira Turma

DIREITO TRIBUTÁRIO. COMPETÊNCIA PARA EXIGIR ISS INCIDENTE SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ANÁLISE CLÍNICA.

É competente para cobrar o ISS incidente sobre a prestação de serviço de análise clínica (item 4.02 da lista anexa à LC 116/2003) o município no qual foi feita a contratação do serviço, a coleta do material biológico e a entrega do respectivo laudo, ainda que a análise do material coletado tenha sido realizada em unidade localizada em outro município, devendo-se incidir o imposto sobre a totalidade do preço pago pelo serviço. Dispõe o art. 4º da LC 116/2003 que: “Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas”. Diante disso, verifica-se, no caso em análise, que a empresa contribuinte, a despeito de manter seu laboratório em determinado município, estabeleceu unidade econômica e profissional em outra municipalidade com escopo de disponibilizar os seus serviços de análises clínicas para as pessoas dessa localidade. Esse tipo de estabelecimento constituiu unidade econômica porque é lá onde usualmente contrata-se o serviço, providencia-se o pagamento e encerra-se a avença, com a entrega do laudo técnico solicitado pelo consumidor. Também se caracteriza como unidade profissional, uma vez que nesse lugar dá-se a coleta do material biológico, o qual exige conhecimento técnico para a extração, o acondicionamento e o transporte até o laboratório. Por oportuno, deve-se anotar que o caso em análise é absolutamente diferente daquele decidido no Recurso Especial Repetitivo 1.060.210-SC (Primeira Seção, DJe 5/3/2013), em que se decidiu que “[a]pós a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo”. Naqueles autos, que cuidavam do ISS incidente sobre o arrendamento mercantil (leasing), concluiu a Primeira Seção que o núcleo da operação, concernente à concessão do financiamento, era integralmente realizado, com a análise e aprovação do crédito, elaboração do contrato e liberação dos valores, pela empresa arrendadora em seu estabelecimento, normalmente localizado nos grandes centros do País. Depreende-se, assim, que, na hipótese do leasing, a empresa que comercializa o bem desejado não constitui unidade econômica ou profissional da empresa arrendadora, na medida em que, em tais casos, o consumidor somente se dirige à empresa vendedora (concessionária de veículos) para indicar à instituição financeira a res que deverá ser adquirida e disponibilizada. Em outras palavras, o consumidor e a empresa concessionária buscam, ainda que de forma não presencial, o auxílio de instituição financeira sediada noutra localidade para concretizar o negócio. Frise-se, ainda, que a faculdade assegurada à empresa contribuinte de eleger o município onde vai manter os seus laboratórios constitui uma conveniência empresarial e, como tal, não pode vincular a competência do ente tributante. Por fim, mostra-se igualmente importante para a solução da controvérsia o local onde é gerada a riqueza tributável. Na presente hipótese, verifica-se que a receita advinda do contrato de prestação de serviço de análises clínicas é obtida em face do estabelecimento da unidade econômica e profissional sediada no município em que realizada a coleta de material biológico. Nesse contexto, compete a essa municipalidade o direito à tributação sobre a riqueza que foi gerada em seu território, pois ali fora estabelecida a relação jurídico-tributária. De mais a mais, registre-se que não é possível decompor o serviço e o valor a ser tributado. Isso porque o ISS é devido ao primeiro município, em que se estabeleceu a relação jurídico-tributária, e incide sobre a totalidade do preço do serviço pago, não havendo falar em fracionamento, ante a impossibilidade técnica de se dividir ou decompor o fato imponível. A par disso, a remessa do material biológico entre unidades do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do tributo, à míngua de relação jurídico-tributária com terceiros ou onerosidade. Em verdade, a hipótese em foco se assemelha, no que lhe for cabível, ao enunciado da Súmula 166 do STJ, verbis: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de uma para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. REsp 1.439.753-PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Rel. para acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 6/11/2014, DJe 12/12/2014.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Quinta Turma

 

 

 

DIREITO PENAL. DESCAMINHO E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

O pagamento do tributo devido não extingue a punibilidade do crime de descaminho (art. 334 do CP). A partir do julgamento do HC 218.961-SP (DJe 25/10/2013), a Quinta Turma do STJ, alinhando-se ao entendimento da Sexta Turma e do STF, passou a considerar ser desnecessária, para a persecução penal do crime de descaminho, a apuração administrativa do montante de tributo que deixou de ser recolhido, tendo em vista a natureza formal do delito, o qual se configura com o simples ato de iludir o pagamento do imposto devido pela entrada de mercadoria no país. Na ocasião, consignou-se que o bem jurídico tutelado pelo art. 334 do CP vai além do valor do imposto sonegado, pois, além de lesar o Fisco, atinge a estabilidade das atividades comerciais dentro do país, dá ensejo ao comércio ilegal e à concorrência desleal, gerando uma série de prejuízos para a atividade empresarial brasileira. Verifica-se, assim, que o descaminho não pode ser equiparado aos crimes materiais contra a ordem tributária, o que revela a impossibilidade de que o agente acusado da prática do crime de descaminho tenha a sua punibilidade extinta pelo pagamento do tributo. Ademais, o art. 9º da Lei 10.684/2003 prevê a extinção da punibilidade pelo pagamento dos débitos fiscais apenas no que se refere aos crimes contra a ordem tributária e de apropriação ou sonegação de contribuição previdenciária – arts. 1º e 2º da Lei 8.137/1990, 168-A e 337-A do CP. Nesse sentido, se o crime de descaminho não se assemelha aos crimes acima mencionados, notadamente em razão dos diferentes bens jurídicos por cada um deles tutelados, inviável a aplicação analógica da Lei 10.684/2003. RHC 43.558-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 5/2/2015, DJe 13/2/2015.

INFORMATIVO TRIBUTÁRIO

Novo padrão contábil para fins tributários passa a valer em 2015

A legislação é compulsória a partir deste ano. Adotada de forma facultativa por algumas poucas empresas brasileiras, desde o ano passado, a nova norma tributária implementada pela Lei 12.973/2014 - disciplinada pela Receita Federal por intermédio da Instrução Normativa (IN) 1515/2014 - traz, entre outras coisas, a extinção da neutralidade tributária do novo padrão contábil, a chamada RTT. A partir daí, a primeira dificuldade que os contribuintes têm que enfrentar é que todos os ajustes que foram feitos para fim de apuração dos tributos de 2008 até agora precisam ter controles para que se evite que, na adoção inicial da nova regra, eles sejam considerados tributados. Para sanar esta e outras dúvidas de profissionais do setor, desde ontem a PwC Brasil promove, até o final do mês, uma série de seminários em localidades da região Sul do País, apresentando os impactos e reflexões a respeito da legislação. O primeiro encontro ocorreu na manhã de ontem, no Amcham Business Center, em Porto Alegre, e contou com a presença do sócio da PwC Fernando Giacobbo, especialista na área tributária. À tarde, o grupo foi a Florianópolis. As palestras ainda percorrerão as cidades de Joinville (hoje), Curitiba (amanhã) e Passo Fundo (dia 31).

Jornal do Comércio - Quais os principais efeitos da nova norma aplicada pela Lei 12.973?

Fernando Giacobbo - São vários, mas o que chama mais atenção é a questão da necessidade dos controles das subcontas. Com a nova norma, em princípio será preciso tributar a diferença do valor de aquisição, ou o custo original, de um equipamento, por exemplo, com o da avaliação ao valor justo (a receita gerada a partir do uso). E também no caso da depreciação deste bem: tem que constar o que é a depreciação do custo real e o que é a depreciação da avaliação ao valor justo. Se não houver uma subconta que permita fazer o controle da realização desta diferença, será necessário tributar o valor justo na adoção inicial da nova sistemática. Também é importante que se tenha em mente que, para fins tributários, vale o novo padrão contábil, trazido pela Lei 11.638/2008, que se aproxima do padrão internacional (IFRS). Ou seja, a partir de agora, o regime de neutralização das novas regras contábeis para fins de apuração dos tributos (RTT) está extinto.

Jornal do Comércio - É possível afirmar que a nova lei passa a exigir um maior controle das pessoas jurídicas?

Giacobbo - Não a nova lei, mas o conjunto das obrigações acessórias no âmbito do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), que é um conjunto de informações que o fisco vem introduzindo paulatinamente ao longo dos anos. Em setembro de 2015, teremos a entrega da Escrituração Contábil Fiscal (ECF) do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro. Isso tudo substitui a antiga declaração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, chamada de DIPJ.

A ECF é um conjunto de informações muito mais amplo, e, neste novo caso, é preciso apresentar estes controles das subcontas que esta legislação está solicitando. É o caminho pelo qual o fisco vai conseguir administrar tudo que, pela nova norma, desde que controlado adequadamente, não é tributável no momento que uma empresa apropria uma receita, e não é dedutível no momento em que ela realiza a mais valia atribuída a bens e direitos. A implementação dos controles exigidos pela Lei - ou a não adoção destes controles - pode levar a enfrentar questões relacionadas à utilização do prejuízo fiscal no ano da adoção inicial da nova legislação.

Jornal do Comércio - O que muda no conceito de receita bruta?

Giacobbo - Passa a ser mais abrangente. Houve uma tentativa, no passado, de ampliação da base de cálculo do Pis e da Cofins, e esta norma foi considerada inconstitucional. Agora, com a nova norma, o governo (usando o fisco como instrumento na fiscalização) está buscando resgatar o conceito anterior por uma nova via.

Adriana Lampert

Fonte: Jornal do Comércio

Associação Paulista de Estudos Tributários, 11/3/2015  11:05:14

Súmula Vinculante nº 8 não é aplicável a créditos não tributários

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a validade do artigo 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.569/77 [que estabelecia causa de suspensão da prescrição da Dívida Ativa da União] no que diz respeito a créditos não tributários. Por maioria dos votos, os ministros deram provimento a agravo regimental para conhecer e dar provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 816084.

O agravo regimental foi apresentado no Supremo contra decisão do relator da matéria, ministro Marco Aurélio, que inadmitiu monocraticamente o recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), sob o fundamento de versar exclusivamente sobre a interpretação de normas infraconstitucionais. O TST considerou que o artigo 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.569/77 teve a sua inconstitucionalidade declarada pela Súmula Vinculante 8, do STF.

A União afirmava que o julgado do Supremo que resultou na Súmula afastou a ocorrência da causa de suspensão da prescrição prevista no artigo 5º, parágrafo único, do Decreto-Lei 1.569/77, por ter entendido que a súmula vinculante consagrou a inconstitucionalidade de tal dispositivo. Contudo, a autora do RE ponderava que o verbete aplica-se apenas à prescrição de crédito tributário e observava que o crédito objeto da execução fiscal, no presente caso, decorre da aplicação de multa por descumprimento da legislação trabalhista.

Em setembro de 2014, o relator votou no sentido de negar provimento ao agravo regimental pela mesma razão. De acordo com ele, a reclamação seria a via processual correta para analisar o tema. “Estou numa via muito afunilada de acesso ao Supremo que é a via do extraordinário a pressupor transgressão – não à verbete de súmula –, mas à Constituição Federal”, afirmou ao acrescentar que, na origem, não foi levantado o problema constitucional, “padecendo o recurso da ausência do prequestionamento”. Posteriormente, abriram divergência em relação ao relator os ministros Dias Toffoli e Luiz Fux, que votaram pelo provimento do agravo regimental.

Na sessão desta terça-feira (10), o ministro Luís Roberto Barroso acompanhou a divergência. Inicialmente, ele observou que tanto o acórdão questionado quanto o RE versam sobre o alcance da Súmula Vinculante 8, do STF. “Discute-se o alcance da Súmula, se faz referência apenas a créditos tributários, ou se alcança igualmente créditos de outra natureza”, destacou. Portanto, o ministro entendeu que se trata de matéria constitucional, e não infraconstitucional, como considerou o relator.

O ministro Barroso observou que o TST aplicou a Súmula Vinculante 8 do STF de forma inadequada. “Observo que o juízo de admissibilidade na origem não só considerou que a matéria era constitucional como que a decisão prolatada estava incorreta e em desconformidade com a orientação do Supremo”, avaliou.

O ministro verificou que no debate que resultou na aprovação da súmula, que expressamente se refere a créditos tributários, ficou consignado que os créditos não tributários, incluindo os trabalhistas, não seriam acolhidos pelo alcance do verbete. “Se a decisão de origem considerou que o decreto não era aplicável por ser inconstitucional, eu considero a matéria constitucional”, ressaltou o ministro Luís Roberto Barroso. Assim, a maioria da Turma deu provimento ao agravo regimental. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio e Rosa Weber.

EC/FB

Fonte: STF

Associação Paulista de Estudos Tributários, 11/3/2015  09:39:44  

Não incide ICMS sobre álcool combustível misturado à gasolina, decide STF

Não incide ICMS sobre álcool combustível misturado à gasolina. Caso contrário, haveria ofensa ao princípio da legalidade e bitributação sobre o mesmo fato gerador, algo proibido pela Constituição Federal. Esse foi o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao considerar inconstitucionais dois dispositivos do Convênio 11/2007, do Conselho Nacional de Política Fazendária, relativos à tributação do etanol misturado à gasolina.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio (CNC), a entidade alegou que os parágrafos 10 e 11 da cláusula 21ª do Convênio 110/2007 incorrem em inconstitucionalidade ao impor o estorno (devolução), pelas distribuidoras de combustíveis, dos créditos de ICMS relativos à proporção de álcool misturado à gasolina.

Além disso, a CNC argumentou que as distribuidoras são lesadas, uma vez que nesse caso o ICMS foi recolhido, por substituição tributária, nas refinarias, e o ICMS relativo ao álcool é devido ao estado de origem. Ao determinar o estorno do crédito de operação em que não há creditamento, haveria situação de bitributação, afirmou a entidade.

No julgamento da ADI, retomado nessa quinta-feira (5/3), o ministro Ricardo Lewandowski deu razão à CNC: “Os estados membros e o Distrito Federal, sob supervisão da União, in casu, vulneraram o princípio da legalidade tributária, estabelecida pelo artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, por meio de convênio, e estipularam que o mesmo fato gerador se prestaria a servir de instrumento arrecadador para entes federados distintos, constituindo hipótese de bitributação não contemplado na Constituição Federal”.

O ministro entendeu que não é aceitável a atribuição de responsabilidade às distribuidoras de combustível pelo recolhimento de tributo não recolhido ou suspenso — hipótese do álcool misturado à gasolina. Isso implicaria exigir o recolhimento do tributo de quem não tem a obrigação de recolher o tributo.

Modulação

A relatora da ADI, ministra Ellen Gracie (hoje aposentada) havia proferido voto pela procedência da ADI, mas estabeleceu uma modulação, adiando os efeitos da decisão em seis meses a partir da publicação do acórdão.

A posição foi adotada pelo ministro Ricardo Lewandowski e outros cinco ministros, mas a definição foi adiada, para que seja colhido o voto da ministra Cármen Lúcia, a fim de se aferir o quórum mínimo de oito votos necessário à modulação.

Quanto a esse ponto, ficou vencido o ministro Marco Aurélio, contrário à modulação dos efeitos da decisão. Quanto à procedência da ADI, ficaram vencidos os ministros Luiz Fux e Cármen Lúcia. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.

ADI 4.171

Fonte: ConJur

INFORMATIVO 0554 DO STJ

Recursos Repetitivos

DIREITO ADMINISTRATIVO. COMPETÊNCIA PARA FISCALIZAR PRESENÇA DE FARMACÊUTICO EM DROGARIAS E FARMÁCIAS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008-STJ).

Os Conselhos Regionais de Farmácia possuem competência para fiscalização e autuação das farmácias e drogarias, quanto ao cumprimento da exigência de manterem profissional legalmente habilitado (farmacêutico) durante todo o período de funcionamento dos respectivos estabelecimentos, sob pena de esses incorrerem em infração passível de multa, nos termos do art. 24 da Lei 3.820/1960, c/c o art. 15 da Lei 5.991/1973. A interpretação dos dispositivos legais atinentes à matéria em apreço (arts. 10, “c”, e 24 da Lei 3.820/1960 e art. 15 da Lei 5.991/1973) conduz ao entendimento de que os Conselhos Regionais de Farmácia são competentes para promover a fiscalização das farmácias e drogarias em relação à permanência de profissionais legalmente habilitados durante o período integral de funcionamento das empresas farmacêuticas. Já a atuação da Vigilância Sanitária está circunscrita ao licenciamento do estabelecimento e à sua fiscalização no que tange ao cumprimento de padrões sanitários relativos ao comércio exercido, convivendo, portanto, com as atribuições a cargo dos Conselhos. É o que se depreende, claramente, do disposto no art. 21 da Lei 5.991/1973. Precedentes citados: EREsp 380.254-PR, Primeira Seção, DJ 8/8/2005; REsp 1.085.436-SP, Segunda Turma, DJe 3/2/2011; AgRg no REsp 975.172-SP, Primeira Turma, DJe 17/12/2008. REsp 1.382.751-MG, Rel. Min. Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 12/11/2014, DJe 2/2/2015.

 

Primeira Seção

DIREITO ADMINISTRATIVO. OBTENÇÃO DE RECEITA ALTERNATIVA EM CONTRATO DE CONCESSÃO DE RODOVIA.

Concessionária de rodovia pode cobrar de concessionária de energia elétrica pelo uso de faixa de domínio de rodovia para a instalação de postes e passagem de cabos aéreos efetivadas com o intuito de ampliar a rede de energia, na hipótese em que o contrato de concessão da rodovia preveja a possibilidade de obtenção de receita alternativa decorrente de atividades vinculadas à exploração de faixas marginais. O caput do art. 11 da Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões e Permissões) prescreve que, “No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei”. Ressalte-se que, como a minuta do contrato de concessão deve constar no edital – conforme dispõe o art. 18, XIV, da Lei 8.987/1995 –, o mencionado art. 11, ao citar “no edital”, não inviabiliza que a possibilidade de aferição de outras receitas figure apenas no contrato, haja vista se tratar de parte integrante do edital. Sendo assim, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia, permite-se a cobrança, a título de receita alternativa, pelo uso de faixa de domínio, ainda que a cobrança recaia sobre concessionária de serviços de distribuição de energia elétrica. Ademais, havendo previsão contratual, não há como prevalecer o teor do art. 2º do Decreto 84.398/1980 em detrimento do referido art. 11 da Lei 8.987/1995. Precedente citado: REsp 975.097-SP, Primeira Seção, DJe 14/5/2010. EREsp 985.695-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 26/11/2014, DJe 12/12/2014.

DIREITO TRIBUTÁRIO. DESCONTO DE CRÉDITOS DO VALOR APURADO A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS.

É cabível o aproveitamento, na verificação do crédito dedutível da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, das despesas e custos inerentes à aquisição de combustíveis, lubrificantes e peças de reposição utilizados em veículos próprios dos quais faz uso a empresa para entregar as mercadorias que comercializa. Isso porque o creditamento pelos insumos previsto nos arts. 3º, II, da Lei 10.833/2003 e da Lei 10.637/2002 abrange os custos com peças, combustíveis e lubrificantes utilizados por empresa que, conjugada com a venda de mercadorias, exerce também a atividade de prestação de serviços de transporte da própria mercadoria que revende. De fato, o art. 3º, II, da Lei 10.833/2003 registra expressamente que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação aos bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes. Dessa forma, importante ressaltar que é o próprio dispositivo legal que dá, expressamente, à pessoa jurídica o direito ao creditamento pelos bens utilizados como insumo na prestação de serviços, incluindo no conceito desses bens os combustíveis e lubrificantes. Ademais, fato incontroverso é o de que o valor do transporte da mercadoria vendida está embutido no preço de venda (faturamento), como custo que é da empresa, ingressando assim na base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS (receita bruta). Com o custo do transporte e o correspondente aumento do preço de venda, há evidente agregação de valor, pressuposto da tributação e também da aplicação da não cumulatividade. Por certo, a vedação do creditamento em casos como o presente teria por únicos efeitos (a) forçar a empresa vendedora/transportadora a registrar em cláusula contratual que as despesas da tradição (frete) estariam a cargo do comprador, fornecendo a ele o serviço, ou (b) terceirizar a atividade de transporte de suas mercadorias para uma outra empresa que possivelmente seria criada dentro de um mesmo grupo econômico apenas para se fazer planejamento tributário, com renovados custos burocráticos (custos de conformidade à legislação tributária, empresarial e trabalhista para a criação de uma nova empresa). Em suma, caracterizada a prestação de serviços de transporte, ainda que associada à venda de mercadorias que comercializa, há de ser reconhecido o direito ao creditamento pelo valor pago na aquisição das peças, combustíveis e lubrificantes necessários a esse serviço, tendo em vista que são insumos para a prestação do serviço. REsp 1.235.979-RS, Rel. originário Min. Herman Benjamin, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014.

Primeira Turma

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ATUAÇÃO DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL (PGFN) EM CAUSA DE COMPETÊNCIA DA PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO (PGU).

O fato de a PGFN ter atuado em defesa da União em causa não fiscal de atribuição da PGU não justifica, por si só, a invalidação de todos os atos de processo no qual não se evidenciou – e sequer se alegou – qualquer prejuízo ao ente federado, que exercitou plenamente o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, mediante oportuna apresentação de diversas teses jurídicas eloquentes e bem articuladas, desde a primeira instância e em todos os momentos processuais apropriados. Ainda que se reconheça, na hipótese em análise, o erro consistente na atuação da PGFN em causa de natureza não fiscal de competência da PGU, deve prevalecer a consideração de que a parte representada pelos dois órgãos é a mesma, a União, e teve ela a oportunidade de realizar o seu direito de defesa, o que efetivamente fez de modo pleno, mediante arguições competentes e oportunas, deduzindo diversas teses defensivas, todas eloquentes e bem articuladas, desde a primeira instância e em todos os momentos processuais. Assim, não resta espaço algum para enxergar nódoa no direito constitucional que assegura o contraditório e a ampla defesa. A propósito, se não houve prejuízo – e, a rigor, não houve sequer alegação de prejuízo –, não é viável que sejam simples e sumariamente descartados todos os atos processuais, como se não vigorassem os princípios da economicidade, da instrumentalidade das formas, da razoável duração do processo, e como se não tivesse relevância o brocardo segundo o qual ne pas de nullité sans grief. REsp 1.037.563-SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 25/11/2014, DJe 3/2/2015.

 

DIREITO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DO FGTS SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

A importância paga pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas integra a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência da contribuição ao FGTS. Nesse passo, o fato de o legislador optar por excluir da incidência do FGTS as mesmas parcelas de que trata o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 – apesar da aproximação dos conceitos – não significa que pretendeu igualar a contribuição previdenciária à mesma base de incidência do FGTS, tratando-se de técnica legislativa. Realizando uma interpretação sistemática da norma de regência, verifica-se que somente em relação às verbas expressamente excluídas pela lei é que não haverá a incidência do FGTS. Desse modo, impõe-se a incidência do FGTS sobre o terço constitucional de férias (gozadas), pois não há previsão legal específica acerca da sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência. Cumpre registrar que essa orientação é adotada no âmbito do TST, que “tem adotado o entendimento de que incide o FGTS sobre o terço constitucional, desde que não se trate de férias indenizadas”. Ressalte-se que entendimento em sentido contrário implica prejuízo ao empregado que é o destinatário das contribuições destinadas ao Fundo efetuadas pelo empregador. A propósito, cumpre esclarecer que no caso nas férias indenizadas há expressa previsão legal de não incidência do FGTS, conforme se extrai da redação do art. 15, § 6º, da Lei 8.036/1990, c/c o art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/1991. Por fim, vale destacar que o terço constitucional de férias diferencia-se do abono pecuniário previsto no art. 143 da CLT, haja vista que este representa uma opção do trabalhador de converter em dinheiro 1/3 dos dias de férias a que tem direito, enquanto o terço constitucional de férias representa um direito constitucionalmente previsto aos trabalhadores urbanos e rurais que tem por finalidade ampliar a capacidade financeira do trabalhador durante seu período de férias. Dessa forma, não há que se falar em bis in idem. Precedente citado do TST: (RR - 81300-05.2007.5.17.0013, 7ª Turma, DEJT 9/11/2012). REsp 1.436.897-ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/12/2014, DJe 19/12/2014.

DIREITO ADMINISTRATIVO. INCIDÊNCIA DO FGTS SOBRE OS PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.

A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença integra a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, o fato de o Estado fiscalizar e garantir esse direito, com vistas à efetivação regular dos depósitos, não transmuda em sujeito ativo do crédito dele proveniente. O Estado intervém para assegurar o cumprimento da obrigação por parte da empresa, em proteção ao direito social do trabalhador. Dessa forma, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Consiste o FGTS, pois, em um depósito bancário vinculado, pecuniário, compulsório, realizado pelo empregador em favor do trabalhador, visando formar uma espécie de poupança para este, que poderá ser sacado nas hipóteses legalmente previstas. De mais a mais, nos termos do art. 60, caput, da Lei 8.213/1991, “o auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz”. Nesse passo, no que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/1991). No mesmo sentido, os arts. 28, II, do Decreto 99.684/1990 e 15, § 5º, da Lei 8.036/1990 impõem a obrigatoriedade de realização do depósito do FGTS na hipótese de interrupção do contrato de trabalho decorrente de licença para tratamento de saúde de até 15 dias. Ressalte-se, por fim, que entendimento em sentido contrário implica prejuízo ao empregado que é o destinatário das contribuições destinadas ao Fundo efetuadas pelo empregador. REsp 1.448.294-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014.

DIREITO ADMINISTRATIVO. NÃO INCIDÊNCIA DO FGTS SOBRE O AUXÍLIO-CRECHE.

A importância paga pelo empregador referente ao auxílio-creche não integra a base de cálculo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). O FGTS é um direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais de índole social e trabalhista, não possuindo caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, o fato de o Estado fiscalizar e garantir esse direito, com vistas à efetivação regular dos depósitos, não transmuda em sujeito ativo do crédito dele proveniente. O Estado intervém para assegurar o cumprimento da obrigação por parte da empresa, em proteção ao direito social do trabalhador. Dessa forma, não é possível a sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) para fins de incidência do FGTS. Consiste o FGTS, pois, em um depósito bancário vinculado, pecuniário, compulsório, realizado pelo empregador em favor do trabalhador, visando formar uma espécie de poupança para este, que poderá ser sacado nas hipóteses legalmente previstas. De mais a mais, a CF previu, no seu art. 7º, XXV, entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, a assistência gratuita aos filhos e dependentes em creches e pré-escolas. O objetivo do instituto é ressarcir despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, ou outra modalidade de prestação de serviço desta natureza. Nesse passo, verifica-se que o art. 28, § 9º, “s”, da Lei 8.212/1990 expressamente exclui o reembolso creche da base de incidência do FGTS. Ademais, há muito, a Fazenda Nacional aponta uma distinção entre o reembolso-creche (que não integra o salário de contribuição em razão de expressa previsão legal) e o auxílio-creche, especialmente para fins de incidência de contribuição previdenciária. Contudo, essa argumentação não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, que se firmou no sentido de que “O Auxílio-creche não integra o salário-de-contribuição” (Súmula 310 do STJ). Destarte, não obstante a maximização das hipóteses de incidência do FGTS constitua princípio que atende à sua finalidade precípua, não se justifica afastar a sua incidência em relação ao “reembolso-creche” e determinar a sua incidência sobre o “auxílio-creche”, quando o pagamento da verba – independentemente da forma – ocorra em conformidade com a legislação trabalhista. Além disso, em que pese a distinção procedimental sustentada pela Fazenda, tanto o auxílio creche quanto o reembolso creche possuem a mesma finalidade, ressarcir a trabalhadora pelos gastos efetuados com a creche dos seus filhos menores de 6 anos, em virtude de a empresa não manter em funcionamento uma creche em seu próprio estabelecimento, conforme determina o art. 389 da CLT. Ressalte-se, por oportuno, que o FGTS destina-se a garantir o tempo de serviço do trabalhador e, no caso do auxílio-creche, esse requisito não está presente, na medida em que se destina a reembolsar o trabalhador das despesas que este teve que efetuar em virtude do não oferecimento da creche por parte do empregador. Assim, diante da análise da legislação de regência (art. 15, § 6º, da Lei 8.036/1990, c/c o art. 28, § 9º, “s”, da Lei 8.212/1991), impõe-se a conclusão no sentido de que o auxílio-creche (da mesma forma que o reembolso-creche) não integra a base de cálculo do FGTS. REsp 1.448.294-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014.

IREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS NÃO PAGOS POR INCORPORADORA IMOBILIÁRIA FALIDA.

Na hipótese de paralisação de edificação de condomínio residencial, em razão da falência da incorporadora imobiliária, e tendo a obra sido retomada posteriormente pelos adquirentes das unidades imobiliárias comercializadas ­– condôminos –, estes não podem ser responsabilizados pelo pagamento de contribuições previdenciárias referentes à etapa da edificação que se encontrava sob a responsabilidade exclusiva da incorporadora falida. Nos termos do art. 30, II, da Lei 8.212/1991, “exclui-se da responsabilidade solidária perante a Seguridade Social o adquirente de prédio ou unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis, ficando estes solidariamente responsáveis com o construtor”. Vale dizer, o construtor é responsável pelas dívidas previdenciárias, mas não o é o adquirente de unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis. Nota-se que a lei protege a boa-fé dos adquirentes que comercializam com empresas construtoras, não só como mecanismo de justiça, mas também como instrumento de garantia, de forma que as relações contratuais na área da construção civil se desenvolvam em um sistema de segurança. No caso, até o momento em que a obra estava sob a responsabilidade da pessoa jurídica, é inegável que os condôminos encontravam-se na condição de adquirentes das unidades comercializadas pela construtora, e não como construtores, não sendo possível, portanto, imputar aos condôminos a responsabilidade tributária, já que estariam acobertados pela exceção prevista no inciso VII do art. 30 da Lei 8.212/1991. Precedente citado: REsp 961.246-SC, Primeira Turma, DJe 10/12/2009. REsp 1.485.379-SC, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/12/2014, DJe 4/2/2015.

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES E SUSPENSÃO DO IPI.

O benefício da suspensão do IPI na saída do produto do estabelecimento industrial (art. 29 da Lei 10.637/2002) não se estende às empresas optantes pelo SIMPLES. O tratamento diferenciado instituído às microempresas e às empresas de pequeno porte, simplificando o cumprimento de suas obrigações administrativas, tributárias e previdenciárias, estabelece o recolhimento de tributos de forma unificada e, em relação ao IPI, prescreve que ele incide cumulado com outros impostos, por alíquota fixa sobre a receita bruta. Essa sistemática de arrecadação já institui forma de benefício fiscal que determina pagamento único e que, consequentemente, exclui qualquer outra vantagem estabelecida às demais empresas, até porque, contrario sensu, a extensão do benefício quanto à suspensão do IPI da saída do estabelecimento industrial (art. 29 da Lei 10.637/2002) conduziria à concessão de dupla vantagem – uma, decorrente do recolhimento mitigado do IPI pela opção ao SIMPLES, e outra, pela sua total exclusão – sem expressa previsão legal. Precedentes citados: AgRg no Ag 1.171.321-SC, Primeira Turma, DJe 9/4/2010; e AgRg no REsp 986.560-PR, DJe 11/5/2009. REsp 1.497.591-PE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 9/12/2014, DJe 15/12/2014.

Terceira Turma

DIREITO CIVIL. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO.

Aplica-se subsidiariamente às sociedades em conta de participação o art. 1.034 do CC, o qual define de forma taxativa as hipóteses pelas quais se admite a dissolução judicial das sociedades. Apesar de despersonificadas e de os seus sócios possuírem graus de responsabilidade distintos, as sociedades em conta de participação decorrem da união de esforços, com compartilhamento de responsabilidades, comunhão de finalidade econômica e existência de um patrimônio especial garantidor das obrigações assumidas no exercício da empresa. Não há diferença ontológica entre as sociedades em conta de participação e os demais tipos societários personificados, distinguindo-se quanto aos efeitos jurídicos unicamente em razão da dispensa de formalidades legais para sua constituição. Sendo assim, admitindo-se a natureza societária dessa espécie empresarial, deve-se reconhecer a aplicação subsidiária do art. 1.034 do CC – o qual define de forma taxativa as hipóteses pelas quais se admite a dissolução judicial das sociedades – às sociedades em conta de participação, nos termos do art. 996 do CC, enquanto ato inicial que rompe o vínculo jurídico entre os sócios. Ora, as sociedades não personificadas, diversamente das universalidades despersonalizadas, decorrem de um vínculo jurídico negocial e, no mais das vezes, plurissubjetivo. São contratos relacionais multilaterais de longa duração, os quais podem ser rompidos pela vontade das partes, em consenso ou não, porquanto não se pode exigir a eternização do vínculo contratual. E é essa a finalidade do instituto jurídico denominado dissolução. Por fim, ressalte-se que, somente após esse ato inicial, que dissolve as amarras contratuais entre os sócios, inicia-se o procedimento de liquidação. E, nesta fase, sim, a ausência de personalidade jurídica terá clara relevância, impondo às sociedades em conta de participação um regime distinto dos demais tipos societários. Isso porque a especialização patrimonial das sociedades em conta de participação só tem efeitos entre os sócios, nos termos do § 1º do art. 994 do CC, de forma a existir, perante terceiros, verdadeira confusão patrimonial entre o sócio ostensivo e a sociedade. Assim, inexistindo possibilidade material de apuração de haveres, disciplinou o art. 996 do mesmo diploma legal que a liquidação dessas sociedades deveriam seguir o procedimento relativo às prestações de contas, solução que era adotada mesmo antes da vigência do novo Código Civil. Dessa forma, o procedimento especial de prestação de contas refere-se tão somente à forma de sua liquidação, momento posterior à dissolução do vínculo entre os sócios ostensivo e oculto. Contudo, essa disciplina da liquidação não afasta nem poderia atingir o ato inicial, antecedente lógico e necessário, qual seja, a extinção do vínculo contratual de natureza societária por meio da dissolução. REsp 1.230.981-RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 16/12/2014, DJe 5/2/2015.

 

 

 

Servidor nomeado por decisão judicial não tem direito a indenização, decide STF

Quinta-feira, 26 de fevereiro de 2015

 

Por maioria, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que não cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial, sob argumento de que houve demora na nomeação, salvo arbitrariedade flagrante. A decisão foi tomada no Recurso Extraordinário (RE) 724347, com repercussão geral, no qual a União questiona decisão da Justiça Federal que garantiu a indenização a um grupo de dez auditores-fiscais do Tesouro que participaram de concurso realizado em 1991.

Segundo a tese fixada pelo STF, para fim de aplicação de repercussão geral, “na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante”. A tese foi proposta pelo ministro Luís Roberto Barroso, responsável pela redação do acórdão.

Voto-vista

O julgamento havia sido iniciado em outubro do ano passado, quando os ministros Marco Aurélio (relator) e Luiz Fux proferiram voto favorável à indenização dos servidores e, portanto, negando provimento ao recurso da União. Abriu a divergência o ministro Roberto Barroso, que votou pelo provimento do recurso, seguido pelo ministro Dias Toffoli. Na ocasião, o ministro Teori Zavascki pediu vista dos autos

Em seu voto proferido hoje, o ministro Teori observou que a jurisprudência dominante do STF é contrária ao direito de indenização. No caso concreto, o grupo de auditores participou da segunda fase do concurso devido à decisão judicial, mas somente após a conclusão do processo houve a nomeação. A eles, havia sido deferida indenização com base no valor dos salários que deveriam ter recebido entre junho de 1995 e junho de 1997.

Segundo o ministro, a demanda judicial nem sempre se opera com a celeridade esperada, mas o princípio da prudência judiciária impede a execução provisória da decisão que garante a nomeação dos candidatos. Ele citou ainda o artigo 2º-B da Lei 9.494 – considerada constitucional pelo STF – segundo o qual a inclusão de servidor em folha de pagamento só deve ocorrer com o trânsito em julgado da decisão judicial. “A postura de comedimento judiciário, além de prevenir gastos de difícil recuperação, impede que se consolidem situações cujo desfazimento pode assumir configuração dramática”, afirmou.

Também seguiram a divergência, iniciada pelo ministro Roberto Barroso, os ministros Gilmar Mendes, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Celso de Mello e o presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski.

Supremo julga constitucional norma do ES sobre regime de subsídio para professores

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4079, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Educação (CNTE) para questionar dispositivos da Lei complementar 428/2007, do Espírito Santo, que criou a modalidade de remuneração por subsídio para a carreira de magistério naquele estado. A decisão, tomada na sessão desta quinta-feira (26), foi unânime.

A lei instituiu o regime de subsídio para pagamento de professores no âmbito de estado e, ao instituir o regime, permitiu aos já integrantes do quadro que optassem por regime de subsídio ou pelo regime anterior, baseado na percepção de vencimentos mais vantagens pessoais.

A confederação alegava haver, no caso, violação ao direito adquirido e aos princípios constitucionais da irredutibilidade da remuneração e da isonomia. O pedido formulado era para que fosse dada interpretação conforme a Constituição de forma a permitir aos professores que migrem para o regime de subsídio, sem prejuízo da percepção das vantagens pessoais.

Em seu voto, o relator da matéria, ministro Roberto Barroso, rebateu ponto a ponto as alegações da entidade. Inicialmente, disse entender que não há, no caso, violação ao direito adquirido, uma vez que a lei oferece uma opção. Quem já está integrado ao quadro do magistério e deseja permanecer no regime antigo não tem situação afetada.

Também não há ofensa ao princípio da  irredutibilidade remuneratória, frisou o relator. A lei permitiu que a opção seja feita a qualquer tempo. O professor pode permanecer no regime anterior até o momento em que isso lhe seja mais favorável e, só a partir daí, fazer a opção pelo outro regime.

Por fim, o ministro disse entender que não há a apontada afronta ao princípio da isonomia. De acordo com Barroso, a isonomia protege pessoas de situações arbitrárias ou que visem a um fim não legítimo. No caso, o que se tem são dois regimes jurídicos, porém a convivência entre eles não é contra os professores, e sim a favor, permitindo que cada grupo escolha situação que lhe é mais favorável.

Para o ministro, o que não possível é a cumulação dos dois regimes, no intuito de obter “o melhor de dois mundos”. “Isso, infelizmente, não me parece compatível com a Constituição Federal nem critério que faça justiça equitativa”, concluiu.

Legitimidade

O julgamento teve inicio na sessão de ontem (25), quando os ministros decidiram, por maioria de votos, conferir legitimidade ativa à CNTE para propor ADI perante o STF. Nas palavras do ministro Barroso, a Corte tem optado por um regime mais flexível de admissão de confederações sindicais para proposituras de ação de controle concentrado de constitucionalidade. Ficou vencido, nesse ponto, o ministro Teori Zavascki.
MB/AD

Porque dizem que ato normativo tem duas caras?

Constituição e Poder

Por que dizem que ato normativo tem duas caras?

fonte: www.conjur.com.br

 

Por Néviton Guedes

Dedico o presente artigo ao professor Gabriel Nogueira Dias, em homenagem à sua espetacular pesquisa de Doutoramento, “Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen”. Depois de sua publicação entre nós, ninguém mais no Brasil tem o direito de dizer que não conhece a obra de Hans Kelsen.
A maior parte dos estudiosos no Brasil acredita que a Teoria da Gradação Escalonada do Direito (Stufentheorie) seria uma criação de Hans Kelsen, o grande jurista do Século XX. Contudo, deve-se a sua autoria a Adolf Julius Merkl, um dos cofundadores da Escola de Viena (juntamente com Kelsen e Alfred Verdross). Vamos falar um pouco desse personagem e de sua teoria.
Na primeira obra publicada por Kelsen, em 1911, os seus famosos “Problemas Capitais da Teoria do Direito do Estado” (Hauptproblemen der Staatsrechtslehre), lembra Robert Walter, o pai da Teoria Pura do Direito limitou-se a realizar uma análise das leis, excluindo, conscientemente, a discussão sobre a perspectiva da produção e da execução dos atos normativos. De fato, como insistem os especialistas, no seu famoso primeiro trabalho científico, Kelsen concentrou-se em uma consideração estática do direito, deixando para o futuro uma investigação sobre a conformação e estrutura dinâmica do ordenamento jurídico[1].
O direito foi então observado, estaticamente, apenas como conjunto de normas legais (atos normativos) que prescrevem condutas, não se preocupando o grande Kelsen em descrever o processo dinâmico mediante o qual a ordem jurídica produz e aplica as normas que a compõem. Entretanto, como explica o Prof. Gabriel Nogueira Dias, não obstante voltar-se naquele momento a uma análise da dimensão estática do Direito (o direito como “agregado estático de deveres”), o pai da Teoria Pura já pressentia a possibilidade (não ainda imprescindibilidade) de uma análise sobre a estrutura dinâmica da ordem jurídica[2].
Foi apenas sob a reconhecida influência da Teoria da Gradação Escalonada do Direito (Stufentheorie), de seu famoso discípulo, Adolf Merkl, que Kelsen assimilaria  definitivamente em sua Teoria Pura a análise da dinâmica da ordem jurídica. A influência da Stufentheorie de Merkl foi expressamente reconhecida no prefácio da segunda edição (não modificada) dos “Problemas Capitais”, em 1923, em que, lembra ainda Robert Walter, Kelsen expressamente reconhece que havia “tomado a teoria do escalonamento como uma parte essencial no sistema da Teoria Pura do Direito”[3].
Adolf Merkl sustentara, em diversos trabalhos, que o direito deve ser compreendido como um “sistema de produção de atos normativos de forma escalonada”. Na verdade, a teoria de Merkl teve tal influência nos meios acadêmicos, e não apenas no círculo da Escola de Viena, que, anota Robert Walter, apesar de sua indiscutível complexidade, acabou por ser vítima de uma simplificação excessiva.
Graças a Stufentheorie, os estudiosos do Direito voltariam sua atenção não apenas às normas que impõem condutas, mas também às normas que disciplinam a própria produção e aplicação do Direito. Como acentuaria o próprio Kelsen  posteriormente, é uma característica dos sistemas jurídicos que “o direito regule sua própria criação e aplicação”[4]. Mais do que isso, diante dessa primeira constatação, Kelsen, com base ainda em Merkl, retiraria uma conclusão ainda grave: “Se as normas jurídicas podem ser criadas somente de acordo com outras normas, isto é, apenas com fundamento na ordem jurídica, a criação do direito é simultaneamente aplicação do mesmo, pelo que os atos criadores de direito são atos aplicadores de direito”[5].
Como se vê, a Teoria da Gradação Hierárquica do direito Adolf Julius Merkl está longe de permitir a explicação simplificadora que o tempo acabou por consagrar. Ao afirmar que  direito é uma construção escalonada ou hierarquizada de normas, Merkl buscava explicar que todo ato jurídico, isto é, toda decisão conformada em uma norma jurídica (lei, ato administrativo ou sentença judicial), revela simultaneamente uma elemento de produção/criação como de aplicação/execução da ordem jurídica.
A lei ordinária, por exemplo, não seria apenas simples aplicação-execução da Constituição, mas também condicionaria a produção/criação de outros atos normativos (atos administrativos e sentenças, por exemplo). Tanto a sentença, que concretiza a lei ordinária, como na lei ordinária, que concretiza a Constituição, são atos jurídicos que, simultaneamente, criam e aplicam (executam) normas jurídicas.
Para quem estava e está acostumado a uma leitura simplificada da ordem jurídica, como estrutura estática de onde atos jurídicos concretos, numa quase derivação lógica, surgem como mera execução de normas legais abstratas, a Teoria de Merkl chamava a atenção para a maior complexidade dos sistemas normativos.  A Stufentheorie jogava luz sobre a difícil relação entre os níveis de produção e aplicação das normas jurídicas.
Lembra Robert Walter que, por exemplo, “o legislador é normalmente menos limitado pela Constituição que o poder regulamentar ou o juiz pela lei”. Mas, em todos os escalões, existem margens de liberdade e discricionariedade conferidas aos órgãos habilitados a conformar -por atos normativos inferiores - as normas de hierarquia superior: “A teoria da formação escalonada quer desta maneira contrarrestar a ilusão de que a produção do direito seja um processo quase-lógico e indicar que na ordem sucessiva não apenas se executa direito, mas também se cria direito e deste modo os atos jurídicos têm, de uma parte, função executiva, de outra parte, função criadora do direito e, finalmente, para utilizar uma expressão de Merkl, possuem uma face dupla jurídica, têm Cabeça de Jano”[6].  

Outra consequência da Teoria Escalonada seria a revolução provocada em relação ao papel dos operadores do direito. Até então, o centro de produção normativa centrava-se exclusivamente na legislação, sendo os atos administrativos e sentenças fenômenos jurídicos limitados à condição de simples derivação, ou melhor, execução das normas legais[7]. Como bem esclarece o Prof. Gabriel Nogueira Dias, Adolf Merkl, contudo, demonstrará “que a concepção original de Kelsen – segundo a qual decretos, sentenças etc. não representam deveres jurídicos autônomos, ou seja, que o conteúdo desses fenômenos jurídicos sempre pode se reduzir inteiramente ao da lei – não está em condições de apreender o processo jurídico na sua singularidade substancial”[8]. Segundo Merkl, a própria natureza da lei, “como norma geral e abstrata (...), para não ser um nada, requer uma complementação por meio da ação concretizadora e individualizadora do operador do direito”[9].

A cabeça de Jano
Todo ato jurídico possuiria assim uma face dupla, pois o operador do direito não apenas aplica e executa uma norma de um nível mais geral e abstrato, como também participaria da própria criação e produção de atos normativos. Todo ato normativo, à exceção da Constituição, seria sempre simultaneamente ato normativo de criação e de aplicação/execução do Direito[10].

Estamos diante da famosa teoria da dupla face do direito (Das doppelte Rechtsantlitz): “Cada etapa  da aplicação do direito comporta uma ‘face dupla’, de que ela é um ato ‘condicionado’ e ‘condicionante’”[11]. De fato, todo ato normativo ao ser editado, por um lado, é condicionado pela “norma abstrata de nível mais elevado imediatamente superior” (à exceção da Constituição) e, de outro, todo ato condiciona a criação dos atos normativos que serão criados num nível normativo imediatamente inferior  (à exceção aqui é a dos atos jurídicos que, a exemplo das execuções judiciais, por estarem no fim da cadeia normativa não poderiam, de regra,  condicionar a produção de outros atos normativos) [12].
Essa compreensão colocaria “por terra a ideia de ‘uniformidade’ do direito”, que então se baseava numa visão estática da ordem normativa, que tinha na lei a “única forma do direito”. O direito, pois, só pode ser compreendido como um “fenômeno normativo dinâmico” [13].
Em resumo, para concluir, todo ato normativo é simultaneamente condicionado/vinculado (à exceção da Constituição) e condicionante/vinculante (à exceção dos atos de execução final, como as execuções judiciais) em relação a outros atos normativos.

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[1] Roberto Walter. La doctrina del Derecho de Hans Kelsen. Universidad Externado de Colômbia, 2001, versão Kindle, posição 334 de 932. Ver também Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 197 e seguintes.

[2] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 197 e seguintes.

[3] Roberto Walter. La doctrina del Derecho de Hans Kelsen. Universidad Externado de Colômbia, 2001, versão Kindle, posição 334 de 932.

[4] Hans Kelsen. ?Que és un acto jurídico? Isonomia nº 4 Abril 1996, p. 65.

[5] Hans Kelsen. ?Que és un acto jurídico? Isonomia nº 4 Abril 1996, p. 65.

[6] Roberto Walter. La doctrina del Derecho de Hans Kelsen. Universidad Externado de Colômbia, 2001, versão Kindle, posição 364 de 932.

[7] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 206.

[8] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 206.

[9] Adolf Merkl. Die Verordnungsgewalt im Kriege (1915), apud Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 207.

[10] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 208.

[11] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 208/209.

[12] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 209/210.

[13] Gabriel Nogueira Dias. Positivismo Jurídico e a Teoria Geral do Direito na Obra de Hans Kelsen. SP: Revista dos Tribunais, 2010, p. 213.